İçindekiler
I. Yasal Düzenleme
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesi, “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” başlığını taşımakta olup şu şekilde düzenlenmiştir. https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=5237&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5
Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
II. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunun Unsurları
A. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunun Maddi Unsurları
1.Fail
TCK m. 104 bakımından fail, herhangi bir kişi olabilir; kanun metninde failin özelliklerine ilişkin özel bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla suç, özgü suç niteliği taşımayıp herkes tarafından işlenebilir. Bununla birlikte mağdurun cinsiyeti bakımından herhangi bir sınırlama öngörülmemiş; hem erkek hem de kadın fail olabilir. Failin ergin (18 yaşını doldurmuş) ya da reşit (kazai kaza yoluyla ergin kılınmış) olması aranmamaktadır; ancak failin de çocuk olması, ceza sorumluluğu ve lehe hükümlerin uygulanması açısından ayrıca değerlendirmeyi gerektirir.
2.Mağdur
Mağdur, on beş yaşını bitirmiş ancak henüz on sekiz yaşını doldurmamış olan çocuktur. Kanun koyucu bu yaş aralığını bilinçli biçimde belirlemiş; 15 yaşını tamamlamış çocuğun cinsel özerkliğe kısmen sahip olduğu kabulünden hareketle, rıza unsurunu hukuki koruma kapsamından çıkarmıştır. 15 yaşını doldurmamış çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel eylemler ise TCK m. 103 kapsamında çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturur.
3.Fiil (Hareket)
Suçun maddi unsurunu oluşturan eylem, mağdurla “cinsel ilişki” kurmaktır. Türk hukuku bakımından cinsel ilişki kavramı, vajinal, anal veya oral cinsel birleşme olgularını kapsamakta olup, kastın tespitinde belirleyici olan penetrasyon ögesidir. Sarkıntılık, temasla cinsel taciz ya da penetrasyon içermeyen diğer cinsel eylemler bu madde kapsamında değil; niteliklerine göre TCK m. 103 veya TCK m. 105 kapsamında değerlendirilebilir. Suçun oluşması için cebir, tehdit veya hile kullanılmaması gereklidir. Aksi hâlde fiil, daha ağır bir yaptırım öngören cinsel istismar hükümleri çerçevesinde ele alınır.
4.Rıza ve Hukuka Uygunluk
Kanun, on beş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkinin “rıza” ile gerçekleşmesini, diğer bir deyişle cebir, tehdit ve hileden arınmış olmasını suçun kurucu unsuru saymaktadır. Bununla birlikte mağdurun gösterdiği rıza, hukuki geçerlilik taşımaz; zira kanun koyucu bu yaş grubundaki çocukların cinsel iradeyi tam anlamıyla kullanma ehliyetine sahip olmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla rıza, suçun oluşumunu ortadan kaldırmaz; yalnızca uygulanacak hükmü belirler.
B. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunun Manevi Unsuru
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, kastla işlenebilen bir suçtur; taksirle işlenmesi mümkün değildir. Failin, mağdurun on beş ile on sekiz yaş aralığında olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekmektedir.
Uygulamada en çok tartışılan mesele, failin mağdurun yaşı konusundaki yanılgısıdır. TCK m. 30/1 uyarınca, suçun maddi unsurlarına ilişkin kaçınılmaz bir hata halinde kast ortadan kalkar. Failin mağduru reşit sanması ya da yaşını yanlış değerlendirmesi halinde kastın varlığının sorgulanması gerekir. Ancak yargı, bu konuda oldukça katı bir tutum sergilemekte ve somut koşulların failin yanılgısının kaçınılmazlığını ortaya koymasını aramaktadır.
C. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Suçun Özel Görünüş Biçimleri
1. Teşebbüs
TCK m. 104 kapsamındaki suç, icra hareketleri kısmen tamamlanmakla birlikte fail elinde olmayan nedenlerle sonuçlanmamışsa teşebbüs hükümleri uygulanabilir (TCK m. 35). Ancak suçun tamamlanması için penetrasyonun gerçekleşmiş olması arandığından, bu aşamaya ulaşılmadan sonlanmış eylemler teşebbüs olarak nitelendirilebilir.
2. İştirak
Suça iştirak genel hükümler çerçevesinde mümkündür. Birden fazla kişinin birlikte gerçekleştirdiği eylemde her bir fail kendi fiilinden sorumlu tutulur. Azmettirme ve yardım etme açısından da genel iştirak kuralları uygulanır.
3. İçtima
Aynı mağdura karşı, farklı zamanlarda birden fazla cinsel ilişki gerçekleştirilmesi halinde, fiil sayısınca suç oluşur ve zincirleme suç hükümleri (TCK m. 43) uygulanabilir; bu durumda ceza dörtte birden dörtte üçe kadar artırılır. Farklı mağdurlara karşı işlenen eylemler ise gerçek içtima kuralları uyarınca bağımsız suçlar olarak değerlendirilir.
III. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Suçun Nitelikli Halleri
A. Evlenme Yasağının Varlığı (m. 104/2)
Kanunun ikinci fıkrası, suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde uygulanır. Bu durumda öngörülen ceza on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasıdır ve suçun takibi şikayete bağlı olmayıp re’sen soruşturulur.
Türk Medeni Kanunu’nun 129. maddesi uyarınca evlenme yasağı öngörülen akrabalık ilişkileri şunlardır: üstsoy ile altsoy arasındaki ilişki, kardeşler arasındaki ilişki, amca, dayı, hala veya teyze ile yeğen arasındaki ilişki. Kayın hısımlığı nedeniyle ortaya çıkan evlenme yasakları da bu kapsama dahil edilmektedir.
B. Evlat Edinme Öncesi Bakım veya Koruyucu Aile İlişkisi (m. 104/3)
Bu fıkra kapsamındaki durum; fiilin, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen ya da koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesidir. Bu hâlde de ikinci fıkradaki ceza (10 ila 15 yıl hapis) şikâyet aranmaksızın uygulanır. Söz konusu düzenleme, devlet koruması altındaki çocukları söz konusu güven ilişkisini kötüye kullanan kişilere karşı koruma amacı taşımaktadır.
IV. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Şikayete Tabi Midir?
A. Temel Kural: Şikâyete Bağlılık
TCK m. 104/1 kapsamındaki suç, şikâyete bağlı suçlar arasında yer almaktadır. Bu nedenle soruşturma ve kovuşturma başlatılabilmesi için mağdurun (ya da mağdur çocuksa kanuni temsilcisinin) şikâyette bulunması zorunludur.
Şikâyet hakkı, fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren altı ay içinde kullanılmalıdır (TCK m. 73/1). Şikâyetten vazgeçme, belirli koşullar altında mümkündür; ancak hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşmelidir.
Mağdurun küçük olması ve kanuni temsilcisinin de fail olması ya da failin suç ortağı konumunda bulunması durumunda savcılığın re’sen harekete geçmesi gerekip gerekmediği tartışmalı olmakla birlikte, konu ağırlıklı olarak mağdurun korunmasına yönelik hükümler çerçevesinde çözüme kavuşturulmaktadır.
B. Şikâyetten Bağımsız Takip: Nitelikli Haller
İkinci (m. 104/2) ve üçüncü fıkra (m. 104/3) kapsamındaki nitelikli hallerde suç, şikâyete bağlı olmaksızın re’sen soruşturulur ve kovuşturulur. Bu istisnai düzenleme, söz konusu hallerdeki güven ilişkisinin ve toplumsal değerlerin korunmasına duyulan ihtiyacın, bireysel şikâyet iradesinin üzerinde tutulduğunu göstermektedir.
V. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Uzlaşma, Cezanın Ertelenmesi ve Adli Para Cezası
A. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB)
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB), CMK m. 231 kapsamında düzenlenmiş olup belirli koşulların varlığı halinde mahkeme tarafından hükmedilen cezanın açıklanmasının beş yıl süreyle geri bırakılmasına imkân tanımaktadır.
TCK m. 104/1 kapsamındaki suçlarda hükmolunan cezanın iki yılın altında olması ve diğer yasal koşulların sağlanması halinde HAGB kararı verilebilir. Yargıtay, bu suç bakımından HAGB uygulanmasını ilke olarak mümkün görmüş; ancak somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapılması gerektiğini vurgulamıştır.
Bununla birlikte, nitelikli hallerin söz konusu olduğu ikinci ve üçüncü fıkra kapsamındaki suçlarda öngörülen ceza on ila on beş yıl hapis olup bu ağırlıkta bir ceza için HAGB koşulları sağlanamaz.
B. Uzlaşma
5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi, uzlaşma kapsamındaki suçları sınırlı biçimde saymıştır. Cinsel suçlar genel olarak uzlaşma kapsamı dışında tutulmuştur.
TCK m. 104 kapsamındaki reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, CMK m. 253/3 hükmü gereğince uzlaşmaya tabi değildir. Bu nedenle bu suç bakımından uzlaştırma prosedürü işletilemez.
C. Cezanın Ertelenmesi
TCK m. 51 uyarınca, hükmedilen iki yıl veya daha az süreli hapis cezalarının ertelenmesi mümkündür. TCK m. 104/1 kapsamında hükmolunan cezanın iki yıl veya altında kalması halinde —örneğin takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sonucu— erteleme kurumundan yararlanılabilir.
Erteleme kararı verilebilmesi için kanunda öngörülen koşulların yanı sıra sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve mahkemenin failin yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirmesi gerekmektedir.
Nitelikli haller bakımından ise cezanın on yılın altına indirilmesi pratik açıdan son derece güç olduğundan erteleme uygulaması neredeyse gündeme gelmemektedir.
D. Adli Para Cezasına Çevirme
TCK m. 50 uyarınca, bir yıl veya daha az süreli hapis cezaları adli para cezasına çevrilebilir. TCK m. 104/1 kapsamındaki temel suçta öngörülen alt sınır iki yıl hapis olduğundan, istisnai indirim halleri dışında adli para cezasına çevirme imkânı oldukça sınırlıdır. Öte yandan nitelikli haller bakımından öngörülen on yılın üzerindeki hapis cezaları, adli para cezasına çevrilme olanağı tanımaz
VI. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Bakımından Değerlendirme
TCK m. 104, on beş ile on sekiz yaş arasındaki çocukların cebir, tehdit veya hile olmaksızın rıza göstermesi durumunda gerçekleştirilen cinsel ilişkileri suç olarak tanımlamakta; bu çocukların cinsel bütünlüğünü ve gelişimini korumayı amaçlamaktadır.
Temel suç bakımından öngörülen iki ila beş yıllık hapis cezası ve şikâyete tabi olma koşulu gözetildiğinde, kanunun bu alana ilişkin diğer düzenlemelerle kıyaslandığında görece daha hafif bir koruma mekanizması kurguladığı değerlendirilebilir. Ne var ki ikinci ve üçüncü fıkralardaki nitelikli haller, güven ilişkisinin ya da yakın akrabalığın istismarını çok daha ağır biçimde yaptırıma bağlamaktadır.
HAGB ve erteleme kurumlarının uygulanabilirliği somut olayın koşullarına bağlı olmakla birlikte, suçun uzlaşmaya tabi olmadığı, görevin ise temel suçta asliye ceza mahkemesi, nitelikli hallerde ise ağır ceza mahkemesine ait olduğu hususları belirleyici niteliktedir. Her somut olayın kendine özgü koşulları göz önünde bulundurulduğunda, bu suçla karşılaşan mağdurlar, mağdur yakınları ve fail konumundaki şüpheliler ya da sanıkların deneyimli bir ceza avukatından hukuki danışmanlık almaları büyük önem taşımaktadır.
İstanbul / Bakırköy bölgesinde yer alan Avukat Sinan Karabacak dava takibi ve hukuki danışmanlık hizmeti vermektedir. Diğer makaleler için https://sinankarabacak.com/hukuki-makaleler/ sayfasını ziyaret edebilirsiniz.
Av. Sinan Karabacak Cep Tel: +90 535 671 88 95
