Türk Ceza Hukukunda Suçun Nitelikli Halleri

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının, 15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş,dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;
1) Zincirleme suç hükümlerinin nasıl uygulanacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/05/2013 gün, 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı kararında belirtilmiştir. Buna göre; “Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü halinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK’nun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır. Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hali ise burada ceza bu basit veya nitelikli hal üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise, nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir. Suçlardan birinin tamamlanmış, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, teselsülü oluşturan her bir suçun müstakil olarak belirlenen cezalarından az, toplamlarından ise fazla olmamalıdır.
Sanığın katılanın iş yerine giderek 4 adet 1 kg. miktarındaki tereyağ ile 2 adet 350 gramlık balı alarak kazağının altına sakladığı,dikkat çekmemek için 1 adet de küçük süt alıp sadece bunun parasını kasaya ödeyip geçmek isterken 1 gün önce benzer bir hırsızlık olmasından dolayı görevlilerce takip yapıldığından kasa yanında durdurulduğu ve yapılan incelemede üzerindeki malzemelerin ele geçirildiği, ayrıca 1 gün önceki hırsızlığı da yaptığını ikrar ettiği olayda,sanığın müştekiye yönelik eylemlerinin bir bütün olarak zincirleme suçu oluşturması karşısında, sanık hakkında tamamlanmış hırsızlık suçundan bir kez mahkumiyet hükmü kurulup cezasının 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi gereğince artırılması yerine sanığın eyleminin bir kez teşebbüs aşamasında kalmış hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
2) Müştekinin soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, 04.10.2015 günü saat 20:30 sıralarında marketin reyonlarında tereyağda eksilme olunca hırsızlık olayını farkettiğini söylediğinin anlaşılması karşısında, atılı suçun gece vakti işlenip işlenmediğinin kesin olarak tespiti bakımından, müştekinin duruşmada dinlenilip güvenlik kamera görüntüleri de izlettirilerek suçun işlendiği saatin şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlendikten sonra, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 143. maddesinin uygulanması koşullarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 21.04.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

İtirazname :2007/265572
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi      : SİNCAN Çocuk
Günü            : 19.06.2007
Sayısı            : 88-104

 Sanık hakkında yaralama, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından açılan kamu davalarının uzlaşma nedeniyle 5395 sayılı ÇKY’nın 24, 5271 sayılı CYY’nın 254 ve 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine ilişkin, Sincan Çocuk Mahkemesince verilen 19.06.2007 gün ve 88-104 sayılı hüküm, O Yer C.Savcısı tarafından nitelikli hürriyetten yoksun kılma suçunun uzlaşma kapsamında olmadığından bahisle temyiz edilmekle,  dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 03.12.2009 gün ve 13222-15213 sayı ile Daire Üyeleri H.Y. A. ve H. M.’in, “nitelikli şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun, 5237 sayılı TCY’nın  109/2, 3-a, b, f madde ve fıkralarında öngörülen cezasının alt sınırının iki yılı aştığını gözetmemek suretiyle fiilin uzlaşma kapsamında kaldığından bahisle düşme kararı verilmesi ve bu hükmün onanmasının  isabetsiz olduğu” yönündeki karşı oylarıyla, oyçokluğuyla onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 12.02.2010 gün ve 265572 sayı ile;
“İtiraza konu uyuşmazlık; suç tarihi olan 23.05.2006 tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan sanığın işlediği iddia edilen 5237 sayılı TCK’nun 109/2, 3-a, b, f madde ve fıkralarında yazılı kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 24/1. maddesi uyarınca uzlaşma kapsamında bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yerel Mahkemece sanık hakkındaki tüm suçlar nedeniyle açılan kamu davalarının uzlaşma nedeniyle düşmesine karar verilmesine karşın, Cumhuriyet savcısı tarafından yalnızca kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle verilen düşme kararı aleyhine temyiz yasayoluna başvurulduğunun anlaşılması nedeniyle temyiz incelemesinin yalnızca bu suça ilişkin hüküm ile sınırlı olarak yapıldığı düşünülmüş ve gerek tebliğname başlığı gerekse Yüksek Daire kararının başlığında diğer suç adlarına yer verilmesi, yazıma ilişkin maddi hata olarak değerlendirilmiş ve kasten yaralama ve tehdit suçlarından kurulan hükümler tartışma dışı bırakılmıştır.
Uzlaşma kurumu, Türk Ceza ve Ceza Yargılaması Hukukuna 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 73, 5271 sayılı CMK’nun 253 ve 254. maddelerinde düzenlenmek suretiyle girmiş, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 24. maddesi uyarınca kapsamı genişletilmiştir. 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasanın 73, 5271 sayılı Kanunun 253 ve 254, 5395 sayılı Yasanın 24. maddelerinde değişiklikler yapılmış, çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmış, kurum daha etkin bir sonuç verecek bir biçimde uygulamaya kavuşturulmuştur. Daha sonra 26.06.2009 tarihli ve 5918 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 253. madde¬sinde değişiklik yapılarak, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Uzlaşmanın, biçimi itibariyle bir ceza yargılaması müessesesi olduğu açık ise de, sonuçları itibariyle maddi ceza hukuku kuralı niteliği taşıdığı da tartışmasızdır (CGK. 06.11.2007-2007/6-212-229).
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 5560 sayılı Kanunun 45. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 73. maddesinin 8. fıkrası uyarınca yalnızca suçtan zarar göreni gerçek veya özel tüzelkişi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi suçlar nedeniyle uzlaşma mümkün iken 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Yasanın 24. maddesinde; ‘(1) Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır. (2) Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sınırı üç yıl olarak uygulanır’ hükmü öngörülmüş, çocuklar açısından uzlaşma kurumunun kapsamı daha geniş bir biçimde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası uyarınca, uzlaşma kurumunun kasten işlenen suçlar yönünden uygulanabilmesi için, suç için kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının iki yılı aşmaması veya adli para cezasını gerektirmesi gerekir.
Suç tarihi 23.05.2006′ dır. Suç tarihi itibariyle sanık 15-18 yaş grubu içerisindedir. Uzlaşma kurumuna ilişkin bütün yasal düzenlemelerin incelenmesinden, 5237 sayılı Yasanın 6/1-b maddesi uyarınca çocuk sayılan sanık hakkında uzlaşma kurumu açısından uygulanabilecek durumda olan tek hüküm 5395 sayılı Kanunun 24/1. maddesi hükmüdür.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bazen bazı fiiller suç olarak belirlenmekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli haline-neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmemiştir. Başka bir anlatımla, suçun yalnızca temel (basit) şekli düzenlenmekle yetinilmiştir (m. 175, 176, 177, 180, 183,225, 263 vb.).
Ancak, bazı suç tipleri için ise suçun temel (basit) şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine-neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir.
Bilindiği üzere, ‘Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç’ başlığını taşıyan 5237 sayılı Yasanın 23. maddesinde; bir fiilin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde kişinin bundan sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği hükme bağlanmış, Yasanın bazı maddelerinde suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, suçun basit (temel) şeklinin düzenlendiği maddede öngörülebildiği (m.102/5, 6, 103/5, 6) gibi, ayrı maddelerde de hükme bağlanmış olabilmektedir (m. 87, 95).
5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suçun nitelikli hallerinin; bazı suçlarda suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede (m. 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-3) düzenlendiği, bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir maddede ayrıca düzenlendiği (m. 82, 137, 142, 149, 152, 158) görülmektedir. Bazı suçlar için nitelikli hallerin hem suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu da vakidir (m. 116/4, 119).
Yine bazı maddelerde suçun nitelikli hali için, müstakil bir ceza (yaptırım) öngörülmüş iken (m. 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2), bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde (m. 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3) düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yapılan incelemeden; bazı maddelerde, suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü (m. 102/2, 103/2, 109/2) hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabul edildiği (m.102/3, 103/3-4, 109/3) anlaşılmaktadır.
Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında suçun temel (basit) şekli, devamı fıkralarda ise suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de, 2, 3 ve 5. fıkralarda suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerin düzenlendiği, 4. fıkrada suçun netice nedeniyle bir ağırlaşmış halinin söz konusu olduğu açıklanmıştır.
Suçun basit şeklinin düzenlendiği 1. fıkrada, 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Suçun nitelikli halinin düzenlendiği 2. fıkrada (suçun basit şeklinin cezasından müstakil olarak) iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, 3. fıkrada önceki fıkralara göre verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.
Sanığın eylemi, 5237 sayılı Yasanın 109/2, 3/(a), (b), (f) maddesi kapsamındadır. Yerel Mahkemede, eylemi bu şekilde nitelendirmiş, ancak suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını 109/2. maddesinde öngörülen ceza miktarı nazara alınarak belirlenmesi gerektiği, bu ceza üzerinden 109/3. maddesi uyarınca yapılacak artırımların dikkate alınmayacağı gerekçesiyle davanın uzlaşma nedeniyle düşmesine karar vermiş, temyiz edilen hüküm Yüksek Daire tarafından onanmıştır.
Türk Ceza Yasasında suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil bir ceza belirlenmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü sistematik gözükmese de; bu tür bir düzenleme tercihi bütünüyle Yasa Koyucunun takdirine ait bulunmaktadır. Ancak, bazı maddelerde suçun basit şekline göre müstakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza tayininin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi; bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek, (yasalarda aksi öngörülmedikçe) suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulanması konusunda farklılık-ayrım yaratılmasına izin vermez. Dolayısıyla, bazı kural ve kurumların yasalarda aksi öngörülmedikçe (müstakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda) suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit bir biçimde uygulanması gerekmektedir.
5395 sayılı Yasanın 24. maddesinde uzlaşma kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda suçun nitelikli hallerinin nazara alınıp alınmayacağına ve suçun nitelikli halleri arasında ayrım yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Ancak, ceza hukuku ve ceza yargılama hukuku kurallarından olan dava zamanaşımının hesaplanması ile mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli halleri nazara alınmakta, suçun nitelikli halleri için herhangi bir ayrım yapılmamaktadır.
5237 sayılı Yasanın “Cezanın belirlenmesi” başlığını taşıyan 61. maddesinin 4. fıkrasında, ‘Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırım sonra indirme yapılır’ denilmesine müteakip, Yasanın 66. maddesinin 3. fıkrasında, ‘Dava zamanaşımının belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de gözönünde bulundurulur’ hükmü Öngörülmüştür. Hükme göre, zamanaşımının hesaplanmasında suçun nitelikli halleri de nazara alınacak ve suçun nitelikli halleri açısından herhangi bir ayrım yapılmayacaktır.
Yine 5235 sayılı Yasanın 14. maddesinde ‘Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur’ hükmü bulunmaktadır. Hükme göre, mahkemelerin görevlerinin saptanmasında suçun nitelikli hallerinin nazara alınması gerekmektedir. Uygulamada bu yöndedir. Maddede yer alan, ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler, suçun nitelikli hallerinin dışında kalan sebeplerdir. Bu husus, madde gerekçesinden de anlaşılmaktadır.
Dava zamanaşımına ilişkin maddede suçun nitelikli halinin nazara alınacağının düzenlenmiş olması, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesinde itiraza ilişkin husus ile ilgili bir hükme yer verilmemesi, uzlaşma kurumunun kapsamının belirlenmesinde suçun nitelikli hallerinin nazara alınmasına engel oluşturmaz. Zira, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesinde, 5235 sayılı Yasanın 14. maddesindeki düzenlemede olduğu gibi suçun nitelikli hallerinin nazara alınmasını yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır.
5395 sayılı Yasanın 24/1. maddesinde, suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı konusunda suçun temel şekli için öngörülen ceza miktarının mı yoksa nitelikli halleri için öngörülen ceza miktarının mı esas alınacağı konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte; gerek Yerel Mahkeme ve gerekse Yüksek Daire suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda temel olarak suçun nitelikli hallerinin nazara alınacağını kabul etmektedir. Başsavcılığımız da uzlaşmanın kapsamı konusunda suçun nitelikli hallerinin dikkate alınması gerektiği görüşündedir. Ancak, Yerel Mahkeme ve Yüksek Daire suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapmakta, suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını suçun basit haline göre müstakil bir ceza öngörülen suçun nitelikli halleri için belirlenen ceza miktarına göre tayin ederken, cezanın belirli oranda artırılması öngörülen suçun nitelikli hallerini uzlaşma kapsamının belirlenmesinde dikkate almamaktadır.
5395 sayılı Yasada, suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapan (aksini öngören) bir hüküm bulunmaması nedeniyle, suçun uzlaşma kapsamı içinde kalıp kalmadığı, suçun nitelikli halleri için müstakil ceza öngörülüp öngörülmediği nazara alınmaksızın suçun nitelikli halinin düzenlendiği madde ve maddelerde öngörülen ceza miktarı dikkate alınarak saptanmalıdır.
Aksi durum, bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli hallerinin müstakil ceza öngörülenleri yönünden uygulanması, cezanın artırılması esasının benimsendiği hallerin için ise tatbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapılması, yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçun nitelikleri halleri açısından eşitsizlik yaratacak vasıftadır.
Yasa Koyucu, suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapan, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesindeki düzenlemenin aksini öngören, suçun nitelikli hallerinin bazısının uzlaşma kapsamı dışında tutup, bazısını uzlaşma kapsamı içine alan hükümler getirebilir. Nitekim, 5271 sayılı Yasanın 5560 sayılı Yasanın 24. maddesi ile değişik 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde (m.86/3) suçun nitelikli hali uzlaşma kapsamı dışında tutulmuş iken, (5) numaralı alt bendin incelenmesinden suçun bazı nitelikli hali uzlaşma kapsamı dışında tutulurken, bazı nitelikli halin uzlaşma kapsamı içine alındığı anlaşılmaktadır (m.239/3-4). Ancak, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesinde, suçun nitelikli hallerinin nazara alınmasını yasaklayan ve suçun nitelikli halleri için ayrım öngören bir hüküm bulunmamaktadır.
Sanık hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddenin 2. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt sınırı olan 2 yıl hapis cezasıdır. Suçun nitelikli halinin düzenlendiği aynı maddenin 3. fıkrasının (a), (b) ve (f) bentlerinin uygulanması durumunda sanığa verilecek cezanın alt sınırı 4 yıl hapis cezası olacaktır. Buna göre, 5395 sayılı Yasanın 24/1. maddesinin uygulanma imkânı bulunmamakta ve eylem uzlaşma kapsamı dışında kalmaktadır.
Bu itibarla; kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan davanın uzlaşma kapsamında bulunduğu gerekçesiyle düşme kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 03.12.2009 gün ve 13222-15213 sayılı kararının kaldırılmasına, Sincan Çocuk Mahkemesinin 19.06.2007 gün ve 88-104 sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, çocuklar tarafından 19.12.2006 tarihinden önce işlenen ve 5237 sayılı TCY’nın 109/2-3. fıkralarında yaptırıma bağlanan hürriyetten yoksun kılma suçunun, uzlaşma kapsamında olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 73. maddesinin 8. fıkrasında, “Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası”nın açılmayacağı veya davanın düşürülmesine karar verileceği hükmü ile uzlaşma kurumuna yer verilmiş,
5271 sayılı CYY’nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın koşulları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiş, suça sürüklenen çocuklarla ilgili uzlaşma koşulları ise 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 24. maddesinde;
“(1) Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır.
(2) Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sınırı üç yıl olarak uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.
06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Yasa’nın 45. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın  73. maddesinin 8. fıkrası ile madde başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, aynı Yasanın 24 ve 25. maddeleri ile  5271 sayılı CYY’nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiş, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesi de, yine aynı Yasanın 40. maddesi ile değiştirilmek suretiyle,  çocuklar ile reşit kişilerin durumları arasında paralellik sağlanmış, daha sonra 26.06.2009 gün ve 5918 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5271 sayılı CYY’nın  253. maddesinin 3. fıkrasına eklenen cümle ile uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu hükümler uyarınca, 19.12.2006 tarihine kadar, 15-18 yaş grubunda bulunan çocuklar tarafından kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda, 5395 sayılı Yasının 24. maddesi uyarınca uzlaşma olanaklı bulunduğundan, 5271 sayılı CYY’nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma işlemleri yapılmalıdır, esasen bu konuda, Özel Daire çoğunluk ve azınlığı ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamakta, 5395 sayılı Yasanın 24. maddesi uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında nitelikli halin de dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir. Sorun, 5237 sayılı TCY’nın 109/3. fıkrasının suçun nitelikli halini mi, yoksa ağırlatıcı nedenini mi oluşturduğu ve uzlaşma hükümlerinin uygulanma koşullarının bu maddenin 2. fıkrasında yer alan temel ceza üzerinden mi, yoksa 3. fıkradaki artırımda nazara alınarak belirlenecek ceza üzerinden mi uygulanacağına ilişkindir.
5237 sayılı TCY’nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma başlıklı 109. maddesinde;
“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır” hükmü ile maddenin 1. fıkrasında, basit kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna yer verilmiş ve eylem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yaptırıma bağlanmış, 2. fıkrada, cebir, tehdit veya hile ile bu suçun gerçekleşmesi halinde, failin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı, 3. fıkrasında ise, fıkradaki altı bent halinde sayılan hallerin gerçekleşmesi durumunda 1 ve 2. fıkralar uyarınca verilecek cezaların bir kat arttırılacağı hükmüne yer verilmiştir.
5237 sayılı TCY’nın 109/3. madde ve fıkrasındaki düzenlemenin ağırlatıcı neden mi, yoksa nitelikli hal mi olduğunun belirlenmesi varılacak sonucu da doğrudan etkileyecektir, bu nedenle öncelikle yasadaki benzer hükümlerin de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.     
5237 sayılı TCY’nın, kasten yaralama başlıklı 86. maddesinin 1. fıkrasında suçun temel şekli düzenlenerek bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş,  3. fıkrasında ise nitelikli haller sıralandıktan sonra, bu fıkrada sayılan nitelikli hal veya haller gerçekleştiğinde,  “ceza(nın) yarı oranında” artırılacağı, 87. maddenin 1 ve 2. fıkralarında ise, fıkralarda belirtilen hallerin gerçekleşmesi halinde, 86. maddeye göre belirlenen cezaların bir ila iki kat artırılacağı, ancak bu cezaların belirli miktarlardan az olamayacağı hükmüne yer verilmiş,  çocukların cinsel istismarı başlıklı 103. maddesinin ilk fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında nitelikli halleri düzenlenerek, bağımsız bir ceza öngörülmüş,  üç, dört ve beşinci fıkralarındaki nitelikli hallerde ise önceki fıkralar uyarınca verilecek cezaların belirli bir oran dâhilinde artırılması öngörülmüştür.
5237 sayılı TCY’nın 141. maddesinde ise basit hırsızlık, 142. maddesinde nitelikli hırsızlık hallerine yer verilmiş, ancak gerek basit gerekse nitelikli hırsızlık hallerinde kural olarak bağımsız yaptırımlar öngörülmüş, suçun ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi halinde, cezanın belirli bir oranda arttırılacağı öngörülerek 142/2b bendine münhasır ağırlatıcı bir neden ihdas edilmiştir.
5237 sayılı TCY’da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. Yasanın 146. maddesinde, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi, 150. maddesinde, yağma suçlarının bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi, daha az cezayı gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCY’nın 109/3 madde ve fıkrasının nitelikli hal mi, yoksa artırım nedeni mi oluşturduğu konusuna gelince,
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin 109. maddenin 3. fıkra gerekçesinde; “Maddenin üçüncü fıkrasında, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Bu nitelikli hâllerden bir kısmı, suçun işleniş tarzına ilişkindir. Söz konusu suçun işlenmesi bakımından, silâhlı olunması veya kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması, bir kolaylık sağlamaktadır.
Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu, kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlenmiş olabilir. Suçun bu seçimlik nitelikli unsuru için, failin saiki önem taşımaktadır. Suçun işlendiği sırada kişi kamu görevlisi sıfatını taşımayabilir, örneğin emekliye ayrılmış olabilir. Keza, suç, kamu görevlisinin yakınına karşı da işlenebilir. Bir hâkimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu hâle örnek olarak gösterilebilir.
Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz.
Suçun üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa karşı ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi de, üçüncü fıkra hükmüne istinaden cezanın artırılmasını gerektiren mağdurun şahsı itibarıyla seçimlik nitelikli unsurlar olarak kabul edilmiştir” biçimindeki açıklama ile 3. fıkranın, suçun nitelikli halini oluşturduğu açıkça belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCY’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3) bazı maddelerinde ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (102/2, 103/2, 109/2) hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (102/3, 103/3-4)
Yasada, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazı maddelerde ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabulü, sistematik olmayıp uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle Yasa Koyucunun takdirindedir. Ancak, Yasa Koyucunun, bu tercihi, benzer konularda farklı bir uygulamaya yol açmamalıdır. Bağımsız yaptırım öngören nitelikli haller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli halin cezasının alt sınırının dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli haller açısından Yasa Koyucunun, tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli haller dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.   
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Şüpheli B. K.’ın, diğer şüpheliler S. ve Emrah ile birlikte karşılaştıkları mağdurlarla tartıştığı,  şüphelilerin, her iki mağduru basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaraladıkları, daha sonra kollarına girerek onları bıçak tehdidi ile iradeleri dışında önce Vatan Caddesinde bulunan caminin avlusuna, buradan mezarlık civarına götürdükleri ve onlara, “sizi Sincan’da yaşatmayacağız, sizi öldüreceğiz, bizimle kavga ettiğinizi söylerseniz sizi öldürürüz” diyerek tehdit ettikleri iddiasıyla, kasten yaralama, silahla birden fazla kişi ile bir çocuğu hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından, 5237 sayılı TCY’nın 86/2, 106/1, 109/2-3-a-b-f ve 31/3 maddeleri uyarınca mağdur sayısınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, yargılama yapan yerel mahkemece tüm suçların sabit olduğu, ancak uzlaşmanın gerçekleştiği kabul edilerek, sanık hakkında her üç suçtan da açılan kamu davalarının uzlaşma nedeniyle 5395 sayılı ÇKY’nın 24, 5271 sayılı CYY’nın 254 ve 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmiş, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun uzlaşma kapsamında olmadığı gerekçesiyle C.savcısı tarafından temyiz edilen hüküm, Özel Daire çoğunluğu tarafından onanmıştır. 
Sanık hakkında uygulanması istenen ve sabit kabul edilen eylem, cebir ve tehditle, silahlı olarak, birden fazla kişi ile birlikte çocuğu hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturmakta olup, anılan suç 5237 sayılı Yasanın 109. maddesinin 2. fıkrası uyarınca iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasını gerektirmekte, aynı maddenin 3. fıkrasının  (a), (b) ve (f) bentlerinin de uygulanması halinde, 2. fıkra uyarınca saptanan cezanın bir kat artırılması gerektiğinden, yaptırımın alt sınırı dört yıl hapis cezasına ulaşmaktadır.
Bu nedenlerle; mahkemenin nitelikli şekilde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun yasa maddesinde öngörülen cezasının alt sınırının iki yılı aştığını gözetmemek suretiyle fiilin uzlaşma kapsamında kaldığından bahisle verdiği düşme ve bunu onayan Özel Daire kararı isabetsizdir.
Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri, “5237 sayılı TCY’nın 109. maddesinin 3. fıkrasındaki hallerin, ağırlatıcı nedeni oluşturduğu ve uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaması gerektiği” görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.
SONUÇ     :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 03.12.2009 gün ve 13222–15213 sayılı ONAMA kararının KALDIRILMASINA,
3- Yerel Mahkemenin 19.06.2007 gün ve 88–104 sayılı kararının kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu yönünden BOZULMASINA,
 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.03.2010 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 30.03.2010 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Konut dokunulmazlığının ihlali
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Suça sürüklenen çocuklara yükletilen TCK’nın 119/1-c maddesindeki birden fazla kişi ile birlikte konut dokunulmazlığının ihlali eyleminin suç tarihine göre, uzlaşma kapsamında bulunmadığı, ancak 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren, 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253. maddesi uyarınca, “Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasının gerektiren suçların” uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması ve suça sürüklenen çocuklara yükletilen konut dokunulmazlığının ihlali suçunun, 5918 sayılı Kanunun 8. maddesiyle CMK’nın 253/3. maddesine eklenen cümlenin yürürlüğe girdiği 09/07/2009 tarihinden önce işlenmesi karşısında, konut dokunulmazlığının ihlali suçunda suça sürüklenen çocuklar yararına olan uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda yeniden değerlendirilme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar … ve … müdafiilerinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, başkaca yönleri incelenmeksizin, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 25.09.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Olay: 29/06/2008 tarihinde konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işleyen suça sürüklenen çocuklar … ve … hakkında açılan kamu davasında, yapılan yargılamada, Kozan Asliye Ceza Mahkemesi 19/03/2013 gün 2012/135 esas ve 2013/393 sayılı kararıyla;
1) Suça sürüklenen çocuk … hakkında müştekiler …, …, Tuğba Dağlı ve …’a karşı işlediği konut dokunulmazlığı ihlal suçundan TCK 116/son 119/1-c, 31/3, 62 maddeleri gereğince (4 kez) 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
2) Suça süreklenen çocuk …’un müştekiler …, ve …’a karşı işlemiş olduğu konut dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK 116/son, 119/1-c, 31/3, 62 maddeleri gereğince (4 kez) 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve suça sürüklenen çocuğa verilen ceza kısa süreli hapis cezası olması nedeniyle TCK 50/1-a maddesi gereğince günlüğü takdiren 20 TL den paraya çevrilerek 6.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın 20 eşit taksitte TCK 52/4 maddesi gereğince taksite bağlanmasına, karar vermiştir.
Bu karar suça sürüklenen çocuk … müdafii ve suça sürüklenen çocuk … müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02/07/2014 gün ve 2013/169072 sayılı tebliğname ile hükümlerin ONANMASINI mütaala etmiştir.
Yargıtay 18. Ceza Dairesi 25/09/2018 tarih 2016/11898 Esas ve 2018/11656 sayılı Kararı ile hükümlerin uzlaşma kapsamında kaldığı gerekçesiyle oy çokluğuyla BOZULMASINA karar vermiştir.
Yüksek dairenin bozma düşüncesine katılmıyorum.
Nedenler: Suça sürüklenen çocukların konut dokunulmazlığını bozma suçları nedeniyle TCK 116/son, 119/1-c maddelerine aykırı davrandıkları ve bu maddeler ile cezalandırıldıkları, bu haliyle konut dokunulmazlığı suçunun nitelikli hali nedeniyle ve cezanın üst sınırının 3 yıl hapis cezasını aştığı için suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı kanaatindeyim.
Uzlaşma Kurumu 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73 ve 5271 sayılı CMK’nun 253, 254 maddelerinde düzenlenmiş, 06/12/2006 tarihli 5560 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa’nın 73 ve 5271 sayılı Yasa’nın 53 ve 54 yine 5395 sayılı Yasa’nın 24. maddelerinde değişiklikler yapılmış, çocuklar ile reşit sanıkların durumları arasında paralellik sağlamıştır. 26/06/2009 tarih ve 5918 sayılı Yasa’nın 8. maddesi ile 5271 sayılı yasanın 253. maddesinde değişiklik yapılarak uzlaşma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suç ile birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. 24/11/2016 tarihli 6763 sayılı Yasanın 34. maddesi ile CMK’nın 253. maddesinin (c) fıkrası değişikliğe uğramış ve yapılan düzenlemeyle “mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca üst sınırı 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar” açısından da uzlaşma imkanı getirilmiştir. Yine aynı düzenlemede TCK 106/1, 141, 157 maddelerinde de düzenlenen suçlar uzlaşma kapsamına alınmıştır.
Uzlaşma biçim itibariyle bir ceza yargılaması müessesesi ise de sonuçları itibariyle maddi ceza hukuku kuralı niteliği taşıdığı ve Ceza Genel Kurulu’nun 06/11/2007 gün 2007/6-212, 229 sayılı Kararında açıkça belirtilmiştir. Suça sürüklenen çocuklar açısından Uzlaşma Kurulu’nun kapsamının daha geniş biçimde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bazen bazı fiilleri suç olarak belirlemekle birlikte bu fiiller açısından suçların nitelikli halini-netice sebebiyle ağırlaşmış suç tiplerine yer verilmemiş, başka bir anlatımla suçun yalnızca temel şeklini düzenlemekle yetinmiştir. Örneğin TCK’nın 175, 176, 177, 180, 183, 225, 263 maddeleri gibi.
Ancak, bazı suç tipleri için suçun temel şekline yer verildikten sonra suçun nitelikli hallerine-netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede öngörüldüğü “TCK 102/5-6, 103/5-6 gibi” ayrı maddelerde de hükmü bağlanmış olabilmektedir. “TCK’nın 87, 95″, 5237 TCK’nın suçun nitelikli hallerinin bazı suçlarda suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede TCK’nın 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 103/2-4, 109/2-4” düzenlendiği bazen de suçun temel şeklinin düzenlendiği madde dışında başka bir maddede ayrıca düzenlendiği “TCK 87, 137, 142, 149, 152, 158” görülmektedir. Bazı suçlar için nitelikli hallerin bu suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede hem de ayrı bir maddede öngörülmüş olduğu haller vardır. “TCK’nın 116/son, 119” yine bazı maddelerde suçun nitelikli halleri için mustakil bir ceza öngörülmüş iken “TCK 82, 85/2, 94/2-3, 102/2, 103/2, 106/2, 109/2” bazı maddelerde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde “TCK 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3” düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Yine bazı maddelerde suçun nitelikli halleri için hem müstakil ceza öngörüldüğü “TCK 102/2, 103/2, 109/2” hem de cezanın belirli bir oranda artırılması esasının kabul edildiği “TCK 102/3, 103/3-4, 109/4” anlaşılmaktadır.
Konut dokunulmazlığına ihlal suçu 5237 sayılı TCK’nın 116 maddesinde düzenlenmiştir, maddenin 1. ve 2. fıkralarında suçun temel şekli son fıkrasında ise suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. TCK’nın 119. maddesinde ise bu suçun ağırlaştırılmış halleri düzenleme altına alınmıştır.
Suçun basit şeklinin düzelendiği TCK’nın 116/1 ve 116/2 maddelerinde hapis cezasının üst sınırı 2 yıl ve 1 yıl olarak düzenlenmişken, TCK’nın 116/4 fıkrasında cezanın üst sınırı 3 yıl hapis cezası olarak öngörülmüş ve TCK’nın 119. madde ile bu cezaların 1 kat oranında artırılacağı belirtilmiştir.
Suça sürüklenen çocukların eylemi TCK’nın 116/son, 119/1-c maddesi kapsamında olduğu Yerel Mahkemece ve Yargıtay 18. Dairesi eylemi kabul etmiştir.
Türk Ceza Yasası’nda suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde müstakil ceza belirlemiş, bazı maddelerde ise cezanın belirli oranda artırılması esası kabul edilmiştir, bu düzenleme tercihi yasa koyucunun taktiridir.
Bazı maddelerde suçun basit şekline göre mustakil ceza belirlenmesi, bazı maddelerde cezanın belirli oranda artırılması esasının kabulü, hatta bazı suçun nitelikli halleri için hem mustakil ceza tayininin hem de cezanın belirli oranda artırılması ilkesinin benimsenmesi, bu fiillerin suçun nitelikli halleri olarak düzenlendiği gerçeğini değiştirmemektedir. Bu gerçek yasalarda aksi öngörülmedikçe suçun nitelikli halleri yönünden bazı kural ve kurumların uygulaması konusunda farklı ayrım yapılmasına izin vermez. Dolayısıyla bazı kural ve kurumlar yasalarda aksi öngörülmedikçe “mustakil ceza öngörülmesi veya cezanın belirli bir oranda artırılması hususu ayrımı konusunda” suçların nitelikli halleri için aynı ve eşit biçimde uygulanması gerekmektedir.
5237 sayılı Yasa’da cezanın belirlenmesi başlığını taşıyan TCK’nın 61/4 fıkrasında bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda; temel ceza önce artırılır sonra indirim yapılır, denilmesine mütakip TCK’nın 66/3 fıkrasında dava zamanaşımının belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halinde göz önünde bulundurulur hükmü öngörülmüştür.
Genel kabul suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda suçun temel şekliyle nitelikli hali arasında öngörülen ceza yönünden farklılık var ise uzlaşmaya tabii olma yönünden de farklı hükümlere tabii olduğudur. Başka bir ifadeyle suçun nitelikli halleri açısından ayrım yapmakta, suçun uzlaşma kapsamında olup olmadığını suçun basit haline göre mustakil bir ceza öngörülen suçun nitelikli halleri için belirlenen ceza miktarına göre tayini gerekir, cezanın belirli oranda artırılması öngörülen suçun nitelikli halleri uzlaşma kapsamının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.
Suçun uzlaşma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda, suçun nitelikli halleri yönünden ayrım yapan bir hüküm bulmaması nedeniyle; suçun uzlaşma kapsamı içinde kalıp kalmadığı suçun nitelikli halleri için mustakil ceza öngörülüp öngörülmediği nazara alınmaksızın suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddede de bu maddelerde de öngörülen ceza miktarı dikkate alınarak saptanmalıdır. Aksi durum bazı kurumların ve kuralların suçun nitelikli hallerinin mustakil ceza öngördükleri yönünde uygulanması, cezanın artırılmasının esasının benimsendiği haller için ise tatbik edilmemesi sonucunu yaratır. Mahiyeti ve niteliği açısından fark bulunmayan suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırılmış halleri yönünden ayrım yapılması yasal düzenlemeye aykırıdır ve suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırılmış halleri açısından eşitsizlik yaratacak sonuçlar doğurur.
Suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanması istenen ve suçun nitelikli halinin düzenlendiği maddelerin “TCK’nın 116/son, 119/1-c” fıkralarında öngörülen hapis cezasının üst sınırı 3 yıl hapis cezasından fazladır. Bu yön itibariyle suçun nitelikli halinin gerçekleşmiş olması ve ceza miktarının 3 yıl hapis cezasından fazla oluşu dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuklar yönünden uzlaşma kapsamının dışında kaldığı anlaşılmaktadır.
İster bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yöntemi tercih edilmiş olsun uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm bu özelliklerin dikkate alınması gerektiği düşüncesindeyim.
Sonuç: Bu açıklamalar ışığında Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin Geceleyin Birden Çok Suça Sürüklenen Çocuklar Tarafından İşlenen Konut Dokunulmazlığı İhlal suçunun uzlaşma kapsamında kalmadığı ve Kozan 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 19/03/2013 gün, 2012/135 Esas ve 2013/393 sayılı Karar’ının belirtilen gerekçeyle bozulmaması, usul ve yasaya uygun bulunan kararın tebliğname doğrultusunda ONANMASINA karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Sanığın mahkumiyetine dair

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine; Ancak;
1)Sanığın kızını sopayla yaralaması nedeniyle birden fazla nitelikli halin 5237 sayılı TCK’nin 86/3-a ve 86/3-e maddelerinin aynı olaylarda birleşmesi durumunda, temel ceza belirlenirken asgari hadden uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi
2)5237 sayılı TCK’nun 86/3 maddesinde kasten yaralama suçunun nitelikli halleri bir bütün halinde sayılmış olup, her bir bentten dolayı ayrı ayrı artırım yapılması gerektiğine dair bir hüküm bulunmadığı, birden fazla nitelikli halin aynı olayda birleşmesi halinde mahkemenin temel cezayı tayin ederken bu hususu göz önünde bulundurabileceği nazara alınarak, sanığın kızına karşı işlediği silahla kasten yaralama suçundan dolayı TCK’nun 86/3 maddesi uyarınca bir kez artırım yapılması gerekirken TCK’nun 86/3-a ve 86/3-e bentleri ile iki kez artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme uygun BOZULMASINA, 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,03/03/2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.