Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs (TCK-35)

“İçtihat Metni”
Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 11.02.2019 tarihli 2015/10343 Esas ve 2019/843 Karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonrası kurulan hükmün incelenmesinde:
A- Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:
Suç tarihinde dosya kapsamında hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen Muhsin Kanarya’nın evinde uyuşturucu madde ele geçirildiği olayda; sanığın suç tarihinden önce Muhsin’le yaptığı telefon görüşmelerinde diğer sanık …’le beraber uyuşturucu madde alım satımına yönelik konuşmalar yaptığı, ancak uyuşturucu madde sanıklara teslim edilmeden Muhsin’in evinde arama yapılarak söz konusu maddeye elkonulduğu anlaşılmıştır.
TCK’nın 35/1. maddesinde yer alan, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmü çerçevesinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna “teşebbüs” teşkil edip etmediğinin belirlenmesi yönünden, sanığın diğer sanıklarla yaptığı görüşmelerin müsnet suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketi mi yoksa icra hareketi mi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, TCK’nın 35/1. maddesinde hazırlık ve icra hareketleri arasındaki farkın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla madde metninde “doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesi kullanılmıştır. Buna göre, teşebbüsten söz edebilmek için, gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde olması ve doğrudan doğruya hareketin icrasına başlanmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, somut olayda sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için, TCK’nın188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin ya da birden fazlasının icrasına başlamış olması gerekmektedir. Öte yandan, sanığın suç işleme kastının tespit edilmiş olması sorumluluğunun belirlenmesi için gerekli olmakla birlikte, sadece kastın belirlenmesi sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulması için yeterli değildir. Kısaca, sanığın suç işleme kastıyla gerçekleştirdiği eyleminin aynı zamanda suçun icra hareketi niteliğini taşıması gerekmektedir.
TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; “Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceklerdir. Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki ‘kastı şüpheye yer bırakmayacak’ ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine ‘doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır.” denilmektedir.
Madde gerekçesindeki açıklamalar da gözetildiğinde; sanığın diğer sanıklar … ve … telefon görüşmesi yapması ve/veya mesajlaşması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın uyuşturucu maddenin temini için telefon görüşmeleri yapmasının, icra hareketi teşkil etmeyip “hazırlık hareketi” niteliğinde olduğu ve suça teşebbüs aşamasına varmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğine dair hakkında yeterli delil bulunmayan ve gerçekleştirdiği hazırlık hareketi niteliğindeki eylemi de uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüs teşkil etmeyen sanığın savunmasının aksine mahkûmiyete yeterli her türlü şüpheden kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
B- Sanık … hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde:
Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS’ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde, sanığın 09.05.2022 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında; bu hususun araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,24.05.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

Hırsızlık suçundan sanık  Ahmet’ın beraatine ilişkin, Adana 1. Çocuk Mahkemesince verilen 02.06.2006 gün ve 137-293 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince  27.11.2007 gün ve 20689-12956 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın ve yakalanamadığı için kimlikleri saptanamayan suç ortaklarının gece sayılan zaman dilimi içerisinde, yakınana ait deponun kepenk kilitlerini ellerindeki aletlerle hırsızlık amacıyla iki tanesini kırıp diğerlerini de kırmaya çalışırken yakalandığının anlaşılması karşısında; sanığın sübut bulan hırsızlığa kalkışma suçunun unsurları oluştuğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 25.06.2008 gün ve 164-458 sayı ile;

“…Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre sanığın suç tarihinde gece vakti  sayılan saat 00.30 sıralarında müştekinin işyerinin önüne geldiği, işyerinin darabalarının asma kilitle kilitli olduğu, bu kilitlerden iki tanesini yerinden söktüğü, diğer dört kilidi yerinden sökmeden olay yerine gelen müşteki tarafından yakalandığı anlaşılmıştır.

Sanığın üzerine atılı mala zarar verme suçunu işlediği, müştekiye ait asma kilitlerden iki tanesini yerinden çıkartıp kullanılamaz hale getirdiği, ancak bu suçun takibinin şikayete bağlı olduğu, müştekinin şikayetten vazgeçtiği anlaşılmakla, sanık hakkında mala zarar verme suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine dair karar vermek gerekmiştir.

Sanığın, müştekinin işyerine girmeye çalışması nedeni ile işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan açılmış kamu davası bulunmadığından bu yönde inceleme yapılmamış ve karar verilmemiştir.

Sanığın suç yerine işyerinin daraba kilitlerini kırıp girerek hırsızlık yapmak amacı ile geldiği anlaşılmıştır, ancak 5237 sayılı TCK’nın getirdiği suç teorisi uyarınca failin kastının amacının ya da saikinin cezalandırılabilmesinin ancak kanunda bu yönde açık bir hükmün varlığına bağlı bulunmaktadır. Sanığın düşüncesi değil fiili ceza davasının konusunu oluşturur. Buna göre sanığın hırsızlık suçuna teşebbüs suçundan cezalandırılabilmesi için suçun unsurlarından olan maddi davranışları doğrudan doğruya icraya başlayıp başlamadığının tespiti gerekir.

5237 sayılı TCK’nun 35/1. maddesi uyarınca; ‘Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur’.

Bu madde hükmü uyarınca; bir kişinin teşebbüs hükümleri uyarınca sorumlu tutulması için işlemeyi kast ettiği suçu ‘doğrudan doğruya icraya başlaması’ gereklidir. Suçun hazırlık hareketleri niteliğindeki fiiller suça teşebbüs kapsamında cezalandırılamaz. Failin işlemeyi kast ettiği suçun ne olduğuna değil fiilinin ne olduğuna bakılmalıdır. TCK’nun 142/1-b maddesinde suça konu eşyanın bulunduğu yere göre bir düzenleme yapılmıştır. Bu maddede öngörülen düzenlemede failin malın bulunduğu yere girmesinin bir önemi yoktur. Yani fail, hırsızlık konusu malın bulunduğu yere girmeden malı çalar ise yine bu madde kapsamında cezalandırılacaktır. Örneğin zemin katta bulunan bir konutun içerisinde muhafaza altına alınmış bir el çantasını dışarıdan uzattığı bir sopa yardımı ile çekip alan failin fiili TCK’nun 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Hal böyle olunca, fail, bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınan bu malı çalmak için binaya girer ise konut veya işyeri dokunulmazlığını ihlal, içeriye girmek için kapıya takılı kilitleri kırar ise mala zarar verme suçlarını işlemiş olur. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin uygulamaları da bu yöndedir.

Bu açıklamalara göre; herkesin girip çıkmasına izin verilmemiş bina içerisinde (somut olayda işyerinde) muhafaza altına alınmış bir malı çalmak için işyerinin kapısına gelip kilitlerden ikisini kıran fail mala zarar verme suçunu işlemiş ve tamamlamış, işyerine girmeye çalışarak işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüs etmiştir. Ancak fail henüz hırsızlık suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamıştır. Bu nedenle failin fiili hırsızlık suçuna teşebbüs olarak cezalandırılamaz. Failin niyetinin hırsızlık olması sonucu değiştirmez zira kanun failin niyetini değil fiilini cezalandırmaktadır.

Eğer failin bu fiili ile hırsızlık suçunu doğrudan icraya başladığı kabul edilir ise o takdirde de failin mala zarar verme ve konut dokunulmazlığına yönelik eylemlerinin hırsızlık suçunun hazırlık hareketlerinden olduğunun kabulü gerekir. Ancak böyle bir kabul yapılır ise failin fiili hırsızlığa teşebbüs olarak sayılır. Ancak bu durumda faile sadece hırsızlığa teşebbüsten ceza verilir. Oysa Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bizce de yerinde olan içtihatları uyarınca burada failin fiili hem mala zarar verme ve hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçlarına yöneliktir ve bize göre de Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bu içtihatları yasanın ruhuna ve yapılış mantığına daha uygundur. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin bu olayda hırsızlığa teşebbüs suçunun oluştuğu ve bu yönde hüküm kurulmadığı gerekçesiyle kararımızı bozması bizce yasanın ruhuna ve yapılış felsefesine uygun değildir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere yeni yasada kapı kırmak, işyerine ya da bir eve girmeye çalışmak hırsızlık suçunun unsuru değildir. Ayrıca bu hareketler hırsızlık suçuna doğrudan doğruya icraya başlandığını da göstermez. Çünkü yeni yasa bu hareketleri hırsızlığın unsurları olarak kabul etmemiştir. Sadece bu hareketler hırsızlığın yapılabilmesi için hazırlık hareketleridir. Ancak bu hazırlık hareketleri sırasında herhangi bir zarar oluştuğu ya da bir suç işlendiği zaman bunun ayrıca cezası verilecektir. Bir başka deyişle sanık hırsızlık suçuna ilişkin doğrudan doğruya icraya başlamamış olsa bile bu aşamaya kadar oluşan mala zarar verme ya da konut dokunulmazlığını ihlale teşebbüs suçundan sorumlu olur. Sanık bu eylemleri yaptıktan sonra ve müştekiye ait işyerine ya da evine girdikten sonra bile evin ya da işyerini içerisinde herhangi bir eşyaya elini sürüp almaya kalkışmadığı sürece bizce yeni yasaya göre hırsızlık suçuna teşebbüs suçu oluşmaz.

Konuya bir başka örnekle açıklık getirmeye çalışalım;

İzmir’de oturan fail, Adana’da oturan hasmını öldürmeye karar verir ve bu amaçla bir silah satın alır. Aldığı bu silahı yanına alarak bir otobüse biner ve Adana iline gider. Adana’da hasmını tanıyan kişilere hasmını nerede oturduğunu sorar ve bu konuda araştırma yapar. Hasmının evini öğrenen fail, onun eve girip çıkmasını izler, kaçta gelip kaçta gittiğini öğrenir ancak herhangi bir eylem yapmaz. Öldürme fiilini planlarken durumu öğrenen hasmı polise ihbarda bulunur ve polis faili Adana’da kaldığı otelde silahı ile birlikte yakalar. Fail ifadesinde hasmını öldürmek için Adana’ya geldiğini kabul eder. Bu durumda fail, öldürme suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamıştır. Onun yaptığı tüm hareketler (silah alma, Adana’ya gelme, hasmını araştırma ve izleme) hazırlık hareketi niteliğindedir. Bu olayda fail ancak ruhsatsız silah taşımak suçundan cezalandırılabilir.

İşte hırsızlığa ilişkin somut olayda, fail hırsızlık suçunu doğrudan icraya başlamamıştır. Fail işyerinin kapısında bulunan darabaya takılı asma kilitlerden iki tanesini kırmış, diğer dördünü kıramadan yakalanmıştır. Buna göre fail hırsızlık suçunu doğrudan doğruya icraya başlamamış olduğundan üzerine atılı hırsızlık suçuna teşebbüs suçunun unsurları oluşmamıştır, bu nedenle sanığın bu suçtan beraatine karar vermek gerekmiştir” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2011 gün ve 59900 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçu yönünden şikâyetten vazgeçme nedeniyle kurulan düşme hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme hırsızlık suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık suçuna teşebbüsü oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

08.01.2006 günlü yakalama tutanağına göre, gece saat 05.30’da, şikayetçiye ait gıda deposunun kepenklerindeki asma kilitleri elinde bulunan boru anahtarı ile açmak isterken işyeri sahibi ve kardeşi tarafından görülen sanığın, iki asma kilidi çıkardıktan sonra dört tanesini açamadan kaçmaya başladığı, şikâyetçi ve kardeşi tarafından kovalanarak yakalandığı, çevredeki vatandaşların da yardımı ile görevlilere teslim edildiği,

08.01.2006 günlü görgü ve tespit tutanağına göre, şikâyetçinin gıda deposu olarak kullandığı işyerinin kepenklerinin asma kilitlerle kilitli olduğu, bunlardan iki adedinin yerinden çıkarılmış olduğu ve dört adet asma kilidin yerinde takılı olduğunun belirlendiği,

Sanığın üst araması sonucunda bir adet boru anahtarı, bir adet tornavida ve bir adet çakı bıçağının ele geçirildiği,

Suç tarihinde 17 yaşının içinde olup, hırsızlık suçundan çeşitli sabıkaları bulunan sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK 142/1-b, 35/2, 143, 31/3, 151/1, 31/3, 63, 54/1, 56 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı,

Şikâyetçinin yargılama aşamasında; “Benim gıda malzemelerini sakladığım depo olarak kullandığım bir işyerim var. Depodan mal gerektiği zaman açıp alıyoruz. Daha önce birkaç hırsızlık olayı olduğu için depomuzun kapısında daraba bulunmaktadır. Bu daraba 4-5 yerinden kilitlidir. Kardeşim Mikail ve ağabeyim Sadullah depomuzun olduğu yerde dolaşırken 4 tane çocuğun deponun kilitlerini kırdığını görmüş. Bunun üzerine bana haber verdiler. Ben gittiğimde çocuklardan üç tanesinin kaçtığını Ahmet isimli bir çocuğu yakaladığını söylediler. Bu çocuğu polise teslim ettik. Baktığımızda darabaya takılı kilitlerden iki tanesinin kırılmış olduğunu gördük. Diğerlerini kıramadan ve darabayı açamadan kardeşlerim olayı görmüş ve sanığı yakalamışlar. Herhangi bir şeyim çalınmamıştır. Sanıktan şikayetçi değilim” şeklinde anlatımda bulunduğu,

 Tanık Mikail’in aşamalarda; “Olay günü saat 05.00 sularında abim Hamdullah beni evimden aldı , ambar olarak kullandığımız dükkana yaklaştığımızda ambarın asma kilidi ile birkaç şahsın uğraştıklarını gördük. Şahıslar bizi görünce kaçmaya başladılar, biri yere düşünce zor da olsa yakaladık, elindeki boru anahtarı ve çakı bıçağı ile direndi ama yakalayıp çevredeki vatandaşlarla birlikte polise teslim ettik” dediği,

Sanığın aşamalarda benzer olacak şekilde, “…Volkan T. isimli işyerinde çalışıyordum. İşyerine Karaman’dan tavuk gelmişti. Gelen tavukları başka bir arabaya yükledik. İşimiz geç bittiği için geç saatte arkadaşım Hüseyin ile birlikte işyerinden ayrıldık. Yaya olarak yolda gidiyorduk. Karşımıza bir araba çıktı aniden önümüzde durdu. Arkadaşım Hüseyin korkup kaçtı. Arabadan inen 4-5 kişi beni yakalayıp arabaya bindirdiler, beni dövüp kanalın içerisine götürdüler. Orada da beni dövüp işkence yaptılar. Bu kişilerden birisinin işyerinde hırsızlık yapılmış benim yaptığımı iddia ettiler. Kesinlikle doğru değildir. Daha sonra beni alıp polise teslim ettiler. Su borusunu evime götürüyordum. Çalışmaktan geldiğim içinde elbiselerim kirliydi. Beni o halde gördükleri için hırsızlık yaptığımı düşündüler. Suçlamaları kabul etmiyorum” şeklinde savunmada bulunduğu,

Yerel mahkemece mala zarar verme suçu yönünden şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verildiği, hırsızlık suçuna teşebbüsten ise icra hareketlerine başlanmadığı ve hazırlık hareketleri niteliğindeki eylemlerin de suça teşebbüs kapsamında cezalandırılamayacağı görüşüyle beraat hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 35/1. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suçu işleme kararı olmalı,

2- Elverişli  hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da sonuç gerçekleşmemelidir.

Sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, “elverişli  hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama ” koşulu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı TCY’ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütünün madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmıştır.

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dahil edildiği, belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Türk Ceza Yasasında icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak, suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek şeyler için güvenli bir yer ayarlanması gibi eylemler hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce ve fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ama bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade eder. Bu kapsamda, cezalandırılabilir davranışların yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir anlatımla suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözümlenmesi gerekmektedir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının ise, belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılacağı belirtilmiştir. (Prof. Dr. M. Koca – Doç. Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, 2011, sh. 332 vd.)

Özetle, bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan, 5237 sayılı TCY’nın 141. maddesi; “(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)          Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır” hükmünü;

142. maddesi ise; “(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

…İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…” hükmünü içermektedir.

Buna göre, anılan Yasanın 141. maddesinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş ve suçun unsurları başkasına ait taşınır malı zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma olarak belirtilmiştir. Metinde yer alan “bulunduğu yer” ibaresi ile bir malın bulunduğu, konulduğu yer anlatılmak istenmiş olup, malın bulunduğu yerin malik ya da zilyedinin nüfuz ve egemenlik altındaki mekan olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Aynı Yasanın 142. maddesinin birinci fıkrasının  (b) bendinin 2. cümlesinde ise “suçun bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında işlenmesi” nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bina da öğretide, etrafı ve üstü kapalı inşa edilmiş, insanların kalması veya eşyaların korunması için oluşturulan, girişi izne bağlı yapı olarak tanımlanmıştır. (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, Cilt I, 2007, sh.300 )

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yasanın benimsediği objektif teori esas alındığında, mağdura ait işyerinin önüne gelen ve işyeri kepenginin altı adet asma kilidinden iki tanesini kırarak açan, diğerlerini de açmak için uğraşırken yakalanan sanığın, mağdurun taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına  bizzat müdahale ederek, işlemek istediği hırsızlık suçunu gerçekleştirmeye elverişli hareketleri yaptığı, gece sayılan zaman dilimi içinde işyeri binasına hırsızlık amacıyla girmek için kepenk kilitlerini kırmak suretiyle suçun yasal tanımında, unsur ve nitelikli hal olarak belirtilmiş davranışları gerçekleştirerek elverişli hareketlerle doğrudan icraya başladığı kabul edilmelidir.

 Bu itibarla, açıklanan olayda hırsızlık suçuna teşebbüsün koşullarının oluştuğuna ilişkin Özel Daire bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S. Bakıcı ile M. Şahin;

“765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 01.06.2005 tarihinde bu yasayı yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Yasa farklı sistem ve görüşleri benimsemiştir. Her iki yasanın genel hükümleri birbirinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. (Ör. 5237 sayılı TCK’nun 3, 5, 8, 21, 22, 23, 27, 28, 30, 31, 35, 37, 40, 43, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 64, 66, 67 vs.) 5237 sayılı Yasanın yorumlanması sırasında, önceki yasanın etkisi altında kalınmamalıdır.

Konut içerisinde hırsızlık 765 sayılı Yasada birleşik suç olarak düzenlenmişken, 5237 sayılı Yasada bu görüşten vazgeçilmiş ve mala zarar verme, konut dokunulmazlığını bozma, hırsızlık fiilleri ayrı ayrı cezalandırılmıştır. Yeni sisteme göre, mala zarar verilecek, içeri girilip konut dokunulmazlığı bozulacak ve peşinden taşınır mal alınarak hırsızlık suçu işlenecektir.

Konut dahilinde hırsızlık suçuna teşebbüste TCK’nun 35 ve 141. maddeleri birlikte değerlendirilmelidir.

Suça teşebbüsten söz edilebilmesi için hazırlık hareketleri bitmeli, icra hareketlerine başlanmalıdır. TCK’nun 35. maddesinde “… bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da…” denilerek teşebbüste yeni bir ölçüt getirilmiştir. Bu ölçüte göre teşebbüsten söz edilebilmesi için, işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yakınlık ve bağlantı bulunan hareketlerin yapılması gerekir. Ancak, bu halde suçun icrasına başlanmış sayılacaktır.

O halde konuttan hırsızlık suçunun icra hareketine ne zaman başlanmıştır? Bunu belirlemek için de suçun icra hareketinin belirlenmesi gerekir. TCK’nun 141. maddesine göre taşınır malın, zilyetinin rızası olmadan alınması halinde hırsızlık suçu oluşacaktır. “Almak” fiilinden maksadın, suçun konusu mal üzerinde mağdurun zilliyetliğine son verilip, tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale getirilmesi olduğu madde gerekçesinde açıklanmıştır. zilyetin tasarruf olanağının kaldırılması ile suç tamamlanmaktadır. O halde teşebbüs için, tasarruf olanağı ortadan kaldıracak hareketlerde bulunulmalı, (taşınır malın alınmasına yönelik fiile başlanmalı) ancak engel nedenle fiil tamamlanamamalıdır.

Somut olayda sanık, işyerinin kepengine (darabasına) ait iki asma kilidi kırmış, diğerlerini kıramadan yakalanmıştır.

Hırsızlık suçunun icra hareketi “almak” olduğundan ve sanık tarafından henüz taşınır bir malı almaya yönelik bir harekette bulunulmadığından olayda suça teşebbüs yoktur. Teşebbüs için önce kepenk kırılıp açılacak, (mala zarar verme) peşinden konuta girilecek (konut dokunulmazlığını bozma), bu suçların gerçekleşmesinden sonra almaya yönelik icra hareketinde bulunulacak ve aldığı taşınır malı engel nedenlerle aldığı hakimiyetine geçiremeyecektir.

Sanığın, hırsızlık suçuyla bağlantılı hareketlerde bulunduğu anlaşılamamaktadır. Hırsızlık düşüncesi yeterli olmayıp düşünceden dolayı suça kalkışmadan ceza verilemez. Sanık, hırsızlık fiilinden her an vazgeçebilir. Kilitleri açtıktan, hatta içeri girip etrafa baktıktan sonra hiçbir şey almaksızın dışarı çıkabilir. Bu durumlarda gönüllü vazgeçme söz konusu olup o ana kadar olan eylemlerinin suç oluşturması halinde o suçlardan yani sadece mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçundan sorumlu tutulacaktır. Olayda sanığın; hırsızlık suçuna ilişkin yakınlık gösteren ve bağlantılı bulunan hareketleri bulunmadığından, birleşik suç olmayıp konutta hırsızlık suçu için işlenmesi zorunlu olan konut dokunulmazlığını bozma suçu henüz işlenmediğinden hırsızlık suçuna teşebbüsten söz edilemez. Hırsızlık suçunun icra hareketi olan eve girerek veya camdan malın alınmasına yönelik bir davranışta bulunulmadığı gözetilmeden, konut dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunun oluştuğu da kabul edilmeden, mala zarar verme fiilinden sonra işlenmesi gereken suç atlanarak ilk suç ile en son gerçekleşecek olan hırsızlık suçuna teşebbüsün kabulü 5237 sayılı Yasada düzenlenen konut dahilinde hırsızlık suçunun bünyesine, düzenleniş biçimine “suçun oluşması için gereken “almak” unsuruna” ve teşebbüsün “icra hareketlerine başlama” koşuluna aykırıdır. 765 sayılı Yasa döneminde, suçun birleşik suç olarak düzenlenmesi nedeniyle hırsızlık suçuna teşebbüs oluştuğu halde, 5237 sayılı Yasadaki düzenleme gözetildiğinde hırsızlık suçuna teşebbüs gerçekleşmemiştir. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.” gerekçesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi, “Hırsızlık suçuna teşebbüsün koşulları gerçekleşmediğinden yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Adana 1. Çocuk Mahkemesinin 25.06.2008 gün ve 164-458 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni”

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuğun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2, 35/2, 31/3, 62/1, 51-1, 51/3 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelenmeye ve mahsuba ilişkin Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2015 tarihli ve 189-208 sayılı hükmün, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.12.2023 tarih ve 7871-7937 sayı ile; “…Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık ifadesi, doktor raporu ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi yere yatırarak eşofmanını indirmeye çalışması sırasında dışarıdan ses gelmesi üzerine bırakması şeklinde sübuta eren olayda henüz nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlamayan suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek belirlenecek lehe kanuna göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire üyeleri … ve …; “Dairemiz Sayın Heyetinin çoğunluk görüşü olan, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi yere yatırarak eşofmanını indirmeye çalışması sırasında dışarıdan ses gelmesi üzerine bırakması şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek belirlenecek lehe kanuna göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfı tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz. Olay tarihinde köyde evinde yalnız olarak bulunan, on beş yaşındaki mağdurun evine, suça sürüklenen çocuk …’ün kardeşi … ile birlikte izinsiz olarak girdikleri, suça sürüklenen çocukların evin oturma odasında bulunan mağdur …’ı ilk önce yere yatırıp elleri ve ayaklarını tuttukları, mağdurenin bağırması üzerine suça süreklenen çocuk …’ün mağdurun ağzını eliyle kapamaya çalıştığı, bu arada da mağdur …’nin altına giymiş olduğu eşofmanı çıkarmaya çalıştığı, mağdurun direndiği, bu sırada suça sürüklenen …’ın …e yardım ettiği, …ün mağdureye hitaben ‘Eğer durmazsan seni bıçaklarız.’ dediği, …’ün …’dan çarşaf getirmesini isteyip ağzını birlikte bağlamayı çalıştıkları, bu sırada pencere camının önünde tanık …’in belirmesi üzerine suça sürüklenen çocuk … ve …’ın evden kaçarak uzaklaştıkları, anlaşılmakla; Olay sırasında suça sürüklenen çocuk …’ün mağdur katılanın ağzını kapamaya çalışması, mağdurun alt kısmındaki eşofmanı birçok kez çıkarmaya çalışması, mağdurun direnmesi ve bağırması nedeniyle eylemini gerçekleştirememesi, tanığın pencere önüne gelmesi nedeniyle de korkarak kendisine yardım eden kardeşi … ile birlikte kaçması dikkate alındığında suç vasfının belirlenmesi hususundaki mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatiyle bu husustaki bozma kararına katılmıyoruz.” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 28.03.2024 tarih ve 291108 sayı ile; “…Olay tarihi olan 09/06/2013 günü, … Köyü’nde evinde yalnız olarak bulunan, 15 yaşındaki mağdurun evine, suça sürüklenen çocuk … ve kardeşi …’nin birlikte izinsiz olarak girdikleri, suça sürüklenen çocuk …’ün evin oturma odasında bulunan mağdur …’ın ağzını eliyle kapamaya çalıştığı, bu arada da mağdur …’nin altına giymiş olduğu eşofmanı çıkarmaya çalıştığı, mağdurun direndiği, bu sırada suça sürüklenen çocuk …’ın …’e yardım ettiği, …’ün mağdureye hitaben ‘Eğer durmazsan seni bıçaklarız.’ dediği, …’ün, …’dan çarşaf getirmesini isteyip ağzını birlikte bağlamayı istedikleri, bu sırada pencere camının önünde tanık …’in belirmesi üzerine suça sürüklenen çocuk … ve …’ın evden kaçarak uzaklaştıkları’ şeklinde sübut bulan somut olayda, suça sürüklenen çocuk ve yaşı nedeniyle hakkında kamu davası açılamayan kardeşinin mağdureyi hakimiyetleri altına alıp eşofmanını aşağıya indirmek suretiyle kastlarının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlemek olduğunu gösterdikleri, aynı şekilde bu eylemi gerçekleştirmek için elverişli hareketlerle fiilin icrasına başladıkları, ancak tanık …’in evin penceresinden bakması üzerine eylemlerinin tamamlayamamış olmaları karşısında, eylemin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu niteliğinde olduğu, eylemin birden fazla kişi ile işlenmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 103/3 maddesinin uygulanmamış olmasının aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bozma konusu yapılamayacağı da gözetilerek hükmün onanması gerekirken bozulmasının hukuka aykırı olduğu,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9.Ceza Dairesince 16.12.2024 tarih ve 3725-10971 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureye yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
09.06.2013 tarihinde Kozluk Devlet Hastanesince katılan mağdure hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda; sağ ve sol omuzda ve sol omuz üst bölgesinde belirgin morlukların görüldüğünün bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure … …; olay günü evde tek başına olduğunu, gündüzleri evin kapısını kilitlemediklerini, oturma odasında otururken birden suça sürüklenen çocuk … ve kardeşi …’ın içeriye girdiklerini, suça sürüklenen çocuk …’ün sağ eliyle ağzını kapatıp kendisini yere yatırdığını, bu esnada bağırmaya çalıştığını, suça sürüklenen çocuk …’ün ağzını kapatmayı bırakıp eşofmanını indirmeye çalıştığını, çığlık atarak eşofmanını tuttuğunu bunun üzerine …’ın ağzını kapattığını, üç dört dakika boyunca adı geçenlerin eylemine direndiğini, tanık …’in evin penceresini dışarıdan iterek açtığını, bu esnada suça sürüklenen çocuk … ve …’ın kendisini bırakıp koşarak evden ayrıldıklarını, eylem sırasında suça sürüklenen çocuk …’ün “Eğer durmazsan seni bıçaklarız.” dediğini, ancak elinde bıçak olmadığını, bağırması üzerine suça sürüklenen çocuk …’ün …’a hitaben “Çarşaf getir, ağzını bağlayalım!” dediğini, bunun üzerine …’ın içeriden çarşaf getirdiğini, ağzını kapatmaya çalıştıklarını, buna karşı çıktığı için suça sürüklenen çocuk ve kardeşinin ağzını bağlayamadıklarını, suça sürüklenen çocuk … ve …’ın omuzlarına bastırdıklarını, morlukların bu nedenle oluştuğunu, suça sürüklenen çocuk … ve …’ın tecavüze yeltendiklerini ancak direndiği için bunu başaramadıklarını, yine mahalledeki kişilerin suça sürüklenen çocuk …’ü pantolonunu indirmiş bir şekilde giderken gördüklerini kendisine anlattıklarını,
Tanık …; sokakta oynadığı sırada katılan mağdurenin evinden bağırışlar duyduğunu, camın önüne gidip perdeyi çektiğini, içeriye biraz baktığını, “İmdat!” veya “Yardım edin!” şeklinde bir söz duymadığını, ağlama seslerinin olduğunu, evin içerisinde suça sürüklenen çocuğu ve kardeşi …’ı görmediğini, sadece ses geldiğini, evden ayrılırken suça sürüklenen çocuk … ve …’ı kaçarak evden uzaklaşırken gördüğünü,
İfade etmişlerdir.
Suça sürüklenen çocuk … savcılıkta ve sorguda; katılan mağdureyi aynı mahallede oturması sebebiyle tanıdığını, olay günü yüzmeye gittiğini, evinin önünden geçerken katılan mağdurenin “Gel buraya!” dediğini ve kendisini evine çağırdığını, yanında kardeşi …’ın da bulunduğunu, katılan mağdurenin yanına gitmediğini, ancak katılan mağdurenin birden çığlık atmaya başladığını, bunun üzerine …’la birlikte koşarak uzaklaştıklarını, suçlamaları kabul etmediğini, katılan mağdureyle aralarının bozuk olmadığını, bu şekilde ifade vermesinin nedenini bilmediğini, mahkemede; olay günü katılan mağdurenin, kardeşi …’ın topunu aldığını duyduğunu, bu nedenle katılan mağdurenin evine gittiğini, katılan mağdurenin topu vermek istemediğini ve tartıştıklarını, katılan mağdureyi duvara çarptığını ve topu ondan alıp kardeşi …’a verdiğini, önceki beyanlarında korkması sebebiyle gerçeği anlatamadığını, savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının nitelikli hâllerine teşebbüs konusu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanan 09.10.2024 tarihli ve 2023/9-198 E. – 2024/298 K., 23.10.2024 tarihli ve 2023/9-553 E. – 2024/327 K. ve 20.11.2024 tarihli ve 2022/9-100 E. – 2024/364 K. ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Anılan kararlarda da yer verildiği üzere doktrinde; cinsel saldırı suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).
Ancak aksi yönde; “Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, ‘sokma’ fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır.” ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), “Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır.” şeklinde görüşler de ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s. 344-345).
Ceza Genel Kurulunun kabulüne göre bir eylemin cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunun basit hâlini mi yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli hâlini mi oluşturduğu konusunda failin saiki ile davranışlarının hangi fiile yönelik olduğunun açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Bu doğrultuda mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokma olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik amaç ve davranışlar belirtilen suçların basit hâlini oluşturacaktır. Organ veya sair bir cisim sokma amacı gütmekle birlikte eylemin elde olmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi durumunda ise söz konusu suçların nitelikli hâllerine teşebbüsten söz edilecektir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Suça sürüklenen çocuk ve katılan mağdurenin aynı köyde yaşadıkları suça sürüklenen çocuk …’ün kardeşiyle birlikte, olay tarihinde yalnız olduğu bir sırada katılan mağdurenin evine izinsiz olarak girdiği, oturma odasında bulunan katılan mağdurenin ağzını eliyle kapamaya ve eşofmanını çıkarmaya çalıştığı, katılan mağdurenin direnmesi üzerine suça sürüklenen çocuk …’ün “Eğer durmazsan, seni bıçaklarız!” dediği, bu sırada pencere camının önünde tanık …’in belirmesi üzerine suça sürüklenen çocuğun evden kaçarak uzaklaştığı Yerel Mahkemece kabul edilen olayda;
Eyleminin isabetli bir şekilde nitelendirilmesi için suça sürüklenen çocuğun saikinin ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekmekte olup katılan mağdurenin vücuduna organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik amaç ve davranışların basit cinsel istismar; organ veya sair bir cisim sokma amacı gütmekle birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirememesi hâlinde ise teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun söz konusu olacağının anlaşılması karşısında; somut olayda suça sürüklenen çocuğun, katılan mağdurenin evine girerek ağzını eliyle kapamaya ve eşofmanını çıkarmaya çalışması şeklindeki dış dünyaya yansıyan ve katılan mağdurenin direnmesi ile tanığın pencereyi açması üzerine sonlandırdığı aşamaya kadar devam eden eylemlerinin vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu bağlamda suça sürüklenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna (vücuda organ veya sair cisim sokmaya) yönelen icrai bir hareketinin bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun kastına ilişkin aksi bir kabulün, şüphenin aleyhine değerlendirilerek cezalandırılması anlamına geleceği, dolayısıyla eylemin bir bütün hâlinde çocuğun basit istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı; “Gerekçe bölümünde ayrıntılarına yer verilen açıklamalar doğrultusunda oluşturulduğu değerlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ileri sürülen nedenlerin yerinde olduğu anlaşılmakla; Özel Daire kararında isabet bulunmadığını düşündüğümden Sayın Çoğunluğun görüşüne muhalifim”.
Dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; “Suça sürüklenen çocuğun, katılan mağdureye yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu”,
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.05.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.