Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Cezası Nedir? (TCK-104)

“İçtihat Metni”

KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 404-32

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/1-b delaletiyle 103/2, 62, 53… . maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2014 tarihli ve 257-325 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.03.2021 tarih ve 10593-2291 sayı ile; “…Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin yargılama aşamasında sanıkla rızası dahilinde buluşup, araç içerisinde alkol aldıktan sonra cinsel ilişkiye girdiklerini belirterek şikayetçi olmaması, sanığın soruşturma evresinde müdafili verdiği ifadesinde herhangi bir zorlama olmaksızın mağdurenin rızasıyla cinsel ilişkinin gerçekleştiğini belirtmesi, tanık beyanları, fotoğrafları içerir CD içeriği ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, olay günü on yedi yaşındaki mağdureye yönelik eylemini bilinci yerinde olmadığı sırada gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut hâliyle mağdurenin yaşı itibarıyla hukuken geçerli rızasına istinaden cinsel ilişkiye girmesi şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturup, mağdurenin duruşmada şikayetinden vazgeçtiği gözetilerek davanın düşmesine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesince 21.09.2021 tarih ve 225-284 sayı ile bozma ilamına direnilerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine ilişkin kurulan hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.09.2022 tarih ve 27856-7653 sayı ile; kararın yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda önceki bozma nedeni doğrultusunda bozulmasına karar verilmiştir.
Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 31.01.2023 tarih ve 404-32 sayı ile; “…Her ne kadar sanık … mağdura ait çıplak görüntüleri kayda aldığını kabul etmiş; ancak bu görüntüleri diğer sanıklara göstermediği şeklinde savunma yapmış ise de; Tillo Kalede gerçekleşen olay sırasında mağdurun rızası hilafına görüntüleri kayıt altına aldığı ve olaydan hemen sonra görüntüleri silmeyerek aradan bir süre geçtikten sonra telefonundaki mağdura ait çıplak görüntüleri diğer sanık ve SSÇ ile ve soruşturma kapsamında bilgi sahibi olarak dinlenen şahıslara gösterdiği hususlarının sanık …, SSÇ ve bilgi sahiplerinin beyanlarından anlaşıldığı hususları göz önünde bulundurularak sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmemiş, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından her ne kadar mağdur cinsel ilişki bakımından rızasının bulunduğu şeklinde beyanda bulunmuş ise de; dosya arasında mevcut sanık …’a ait telefonda yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan CD’de mevcut mağdura ait görüntülerin incelenmesinde mağdurun alkolün etkisi ile baygın vaziyette bulunduğu, bu haliyle mağdurun rızasından bahsedilemeyeceği, sonradan gösterilen rızanın da duruma etki etmeyeceği, alkolün TCK’nın 103/1-b maddesi gereğince mağdurun iradesini etkileyen bir durum olduğu, sanık …’un kendinde olmayan mağduru organ sokmak suretiyle istismar ettiği anlaşıldığından üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği,” şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2023 tarihli ve 43197 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 5237 sayılı CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.10.2023 tarih ve 6885-6186 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
III. GEREKÇE
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-4 49… .03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere;
TCK’nın 6/1-a maddesinde, “henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK’nın 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de doktrin ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmının gözetilip diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksekte olsa bir ihtimalle sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (YCGK, 11.6.2013 tarihli ve 36-294 sayılı).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Mağdur ile sanık arasında yaklaşık üç yıldır gönül ilişkisi bulunduğu, 28.03.2014 tarihinde sanığın inceleme dışı sanıklar ve tanık …’yla birlikte araç kiralayarak piknik yapmak amacıyla Tillo Kalesi’ne gittikleri, bir süre beraber oturduktan sonra mağdur …’nın arayıp buluşmak istemesi üzerine sanığın mağduru alıp bulundukları yere getirmek üzere beraberindeki araçla Siirt Merkez’e döndüğü, mağdur ile sanığın Tillo’ya giderken yolda votka aldıkları, Tillo’da Kale Mevkii’ne vardıklarında diğerlerinin yanına değil başka bir yere giderek aracı durdurdukları, araç içerisinde ayrı bir yerde baş başa kaldıkları ve alkol aldıkları, bir müddet sonra rıza dâhilinde öpüşmeye başladıkları, akabinde mağdurun alkolün etkisiyle şuurunu yitirerek bayıldığı, sanığın kıyafetlerini çıkardığı mağdurla organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği, sanığın cinsel birleşme sırasındaki çıplak görüntülerini kendisine ait telefonla kayıt altına aldığı, bulundukları araca akli dengesi bozuk bir şahsın yaklaşması ve tartışma çıkması üzerine mağdur ile sanığın söz konusu yerden ayrılmaya karar verdikleri, sanığın inceleme dışı sanıklar ve tanık … ile mağdurla birlikte Siirt’e doğru yola çıktığı, yolda giderken mağdura ait fotoğraf ve görüntüleri, beyanlarıyla sabit olduğu üzere inceleme dışı sanıklara gösterdiği, sanığın tanık …’yı Tillo civarında bıraktığı ve diğerleriyle yola devam ettiği, alkol nedeniyle kendisinde olmayan mağduru, ayılması için inceleme dışı sanıklarla birlikte ipek yolundaki harabelere bırakarak Siirt’e gittiği, sanık Siirt’te iken ipek yolunda kalan mağdur ve inceleme dışı sanıkların yanına elinde sopa ile bir köylünün geldiği, daha sonra köyden yapılan ihbar üzerine harabelere jandarmaların geldiği ve mağdur ile inceleme dışı sanıkların jandarmalar tarafından merkeze götürüldükleri, sanığın jandarmaların kendisini aramaları üzerine durumdan haberdar olduğu, bu olaydan sonra sanık ile mağdurun ilişkilerinin sonlandığı, 18.04.2014 tarihinde inceleme dışı sanıkların, mağdurun çalıştığı iş yerine giderek mağdura ellerinde ona ait çıplak görüntülerin olduğunu söyledikleri ve inceleme dışı sanık … ile cinsel ilişkiye girmesi gerektiğini, aksi hâlde görüntüleri yayacaklarını belirterek şantaj yaptıkları, bunun üzerine mağdurun müracaatı üzerine olayın adli mercilere taşındığı kabul edilen olayda;
Her ne kadar mağdur soruşturma evresindeki ifadelerinde sanığın kendisiyle rızası hilafına cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmiş ve Yerel Mahkemece de tespit edildiği üzere elde edilen fotoğraf ve görüntülerde mağdurun baygın bir vaziyette olduğu anlaşılmış ise de;
Sanığın cinsel ilişki sırasında çektiği fotoğrafların inceleme dışı sanıklar tarafından şantaj aracı olarak kullanılmasından sonra mağdura yönelik eylemlerin ortaya çıkması, söz konusu şantaj eylemlerinden önce ise sanık tarafından cinsel istismara uğradığına ilişkin adli makamlara herhangi bir müracaatı bulunmayan mağdurun, aşamalardaki ifadelerinin sanığa isnat edilen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediği ve mahiyeti ile ilgili önemli çelişkiler içermesi, yargılama evresindeki son beyanında ise sanığın savunmaları ile örtüşecek biçimde cinsel ilişkiye rıza dâhilinde girdiklerini belirtmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, mağdureyle zora dayalı olarak cinsel ilişki gerçekleştirdiği iddiasının şüphede kalması, bu şüphenin de in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık lehine değerlendirilmesinin gerekmesi nedenleriyle sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
IV. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2023 tarihli ve 404-32 sayılı direnme kararına konu hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA, söz konusu hükmün sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması, TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen bu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olması ve mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nın 73/4 ve CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2025 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 22.10.2025 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Aralarında evlenme yasağı bulunan tarafından reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
5237 sayılı TCK’nın 104/2. maddesinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun aralarında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halini düzenlediği, Türk Medeni Kanunun 129. maddesinde “Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri, kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında, evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında” evlenme yasağı olduğunu düzenlendiği, TCK 104/2. madde gerekçesinde maddenin düzenlenme amacının “Ensest ilişkilerin, birinci fıkrada tanımlanan suça nazaran daha ağır cezayı gerektiren ve soruşturulması veya kovuşturulması şikâyete bağlı olmayan bir suç olarak tanımlanması suretiyle, bu suçla daha etkin mücadele edilebilmesi ve çocukların cinsel sömürüsünün engellenmesi” olarak belirtildiği, bu nedenlerle eş cinsel ilişki olarak gerçekleşen ve reşit olmayan mağdur ile arasında TMK’nın 129. maddesi anlamında akrabalık bağı bulunmayan sanığın eyleminin TCK 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek TCK 104/2. maddesi gereğince mahkumiytine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

İtirazname No : 2014/414952
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza
SAYISI : 25-287

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan suça sürüklenen çocuk …’nin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104/1, 43/1, 31/3, 62, 50/3 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 5.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2014 tarihli ve 25-287 sayılı hükmün katılan mağdure vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.02.2021 tarih, 5799-974 sayı ve oy çokluğu ile; “…Mahkemece gerçekleştirilen yargılamada kayden 07.05.1997 doğumlu olup yaşına itiraz edilmesi üzerine resmi kurumda doğduğu beyan edilen mağdureyle ilgili temin edilen hastane cevabi yazısına ekli rapora göre 06.03.1997 doğumlu görünmesine karşılık … Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan aldırılan raporda suç tarihi itibarıyla on yedi yaşı içerisinde bulunduğunun belirtilmesi karşısında, mağdurenin resmi kurumda doğması nedeniyle ancak hastane cevabi yazısındaki doğum tarihinden farklı görünen mevcut doğum kaydının tashih edilebileceği ve buna göre de ilk cinsel ilişki tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin diğer ilişkilerde on beş yaşından büyük olduğunun anlaşılması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla tekrarlanmasından dolayı zincirleme şekilde gerçekleştiği kabul edilerek mahkemece, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde girilen cinsel ilişki eyleminin TCK’nın 103/2. maddesinde yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı, büyük olduğu dönemdeki birden fazla cinsel ilişkinin ise aynı Kanunun 104/1, 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturup, her iki suçun kendi arasında teselsül ettiği de nazara alınarak eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı ve mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu dönemde birden fazla cinsel ilişkinin gerçekleşmesi nedeniyle 103/2. madde ile belirlenen temel cezaya zincirleme suçun düzenlendiği 43/1. maddesine göre eklenmesi gereken miktarın TCK’nın 104/1, 43/1. maddelerinin tatbikiyle bulunacak ceza miktarını da geçemeyeceği gözetilip, ayrıca suça sürüklenen çocuğun olay anında mağdurenin kendisine on sekiz yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanı ile tüm dosya içeriği nazara alınarak olayda 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı da tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın mevcut ihtisas kurulu raporuna istinaden mağdurenin yaşı usulsüz şekilde tashih edilerek suça sürüklenen çocuğun değişen vasfa göre zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi …; “…Dava konusu olayı ilgilendiren dördüncü ihtimalde fail, on beş yaşından küçük çocukla bir kez organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçunu işledikten sonra mağdur on beş yaşını doldurmuş ve organ sokarak cinsel ilişkiler devam etmiştir. Bu durumda fail, çocuğun cinsel istismarı suçunu bir kez işlediği için TCK’nun 103/2 fıkrasından bir kez cezalandırılıp sonra da on beş yaşından büyük mağdurla rızasıyla zincirleme şekilde cinsel ilişki kurduğu için TCK’nun 104/1, 43/1 fıkrasından ayrıca cezalandırılması gerekir. Fail, hem on beş yaşından küçük iken hem de büyük iken mağdur çocuğun rızasıyla cinsel ilişki yaşadığı için suçların birbirine karıştırılmadan dış dünyada gerçekleşen fiile göre cezalandırılması kuraldır. Mağdurun on beş yaşını doldurduktan sonra, devam eden, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmadan rızasıyla gerçekleşen organ sokarak cinsel ilişki eylemleri, reşit olmayanla cinsel ilişki suçudur. Bu suç failin cinsel istismar suçu ile birleştirilemez. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/3663-7846 sayılı 15.11.2016 günlü kararı) … Sonuç olarak; on beş yaşından küçük iken gönüllü bir kez cinsel ilişki kuran sonra on beş yaşını dolduran mağdure ile birçok kez rıza ile cinsel ilişkiye giren sanığın daha lehine netice doğurduğu için TCK’nun 103/2 ve 104/1, 43/1 fıkralarına göre cezalandırılması gerekirken; TCK’nun 103/2, 43/1 fıkralarına göre cezalandırılması, 43/1 fıkradan verilecek cezanın da TCK’nun 104/1, 43/1 fıkralarından verilecek cezadan hakkaniyet gereği daha ağır olmaması gerekeceğine dair verilen bozma kararındaki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 01.04.2021 tarih ve 414952 sayı ile; “…İncelenen dosya kapsamından; mağdure ile sanığın Facebook’tan tanıştıkları, 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında sanığın …’ya mağdurenin yanına geldiği, mağdurenin sanığı alıp annesinin teyzesine ait …’nde bulunan evine götürdüğü orada sanığın cinsel ilişki istediği ve ısrarına karşı koyamayıp rızası dahilinde sanıkla normal yoldan cinsel ilişkiye girdiği ve bu arada kızlığınında bozulduğu, aynı yıl Ağustos ya da Eylül ayında suça sürüklenen çocuğun yeniden …’ya geldiği, mağdur tarafından … Terminalinde karşılandığı, birlikte mağdurenin sekreter gibi çalıştığı … Muhtarlık binasına gidip kapıyı kilitleyerek burada yeniden karşılıklı rızaları dahilinde ikinci kez cinsel ilişkiye girdikleri, bir yıl kadar sonra suça sürüklenen çocuğun bir kez daha …’ya geldiği, mağdurenin bu kez suça sürüklenen çocuğu kendi evlerinde misafir ettiği ve bilgisayarında bulunduğu oturma odasında rızaları dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, olayda cebir, tehdit ya da hile kullanılması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, her üç cinsel ilişkinin de mağdurenin arzusu ve rızası dahilinde gerçekleştiğinin sabit olduğu anlaşılmaktadır
07/05/1997 doğumlu mağdur …’un ilk eylem tarihi olan Ocak – Şubat 2012 tarihlerinde henüz 15 yaşını ikmal etmediği, sonraki iki ilişkinin gerçekleştiği tarihler itibariyle ise mağdurun 15 yaşının ikmal etmiş olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın mağdura yönelik ilk eyleminin TCK’nın 103/2 maddesi kapsamında çocuğun nitelikli cinsel istismarı,, sonraki eylemlerinin ise TCK’nın 104/1 maddesinde yazılı reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında kaldığında da tereddüt yoktur. İhtilaf konusu mağdurun onbeş yaşını ikmal etmesinden sonra gerçekleşen eylemlerin zincirleme reşit olmayanla cinsel ilişki suçu olarak bağımsız bir suç olarak mı cezalandırılacağı yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılıp zincirleme suç hükmüne göre mi cezanın artırılacağı hakkındadır.
TCK’nın 103/2 ve 104/1 maddeleri TCK’nın İkinci Kitap Altıncı Bölümünde ‘Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’ başlığı altında düzenlenmiş olmakla birlikte nitelik olarak birbirinden farklı suçlardır. Her iki suça öngörülen ceza miktarları arasında belirgin bir fark olduğu gibi, TCK’nın 104/1 maddesinde yazılı suçun şikâyete bağlı olması her iki suç arasında belirgin ayrımı oluşturmaktadır. Somut olay bakımından mağdurun onbeş yaşından büyük olduğu dönemde gerçekleşen eylem yönünden mağdurun şikayetten vazgeçmesi halinde bağımsız olarak ceza verme imkanı olmayacağı gibi çcuğunun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan uygulamada zincirleme suç hükmünün uygulanması imkanı ortadan kalkacaktır. Yüksek dairenin bozma kararında gösterdiği şekilde yapılacak bir uygulama sonrası kurulacak hükmün temyiz aşmasında şikayetten vazgeçme söz konusu olduğunda hükmün tümden bozularak ortadan kaldırılması gerekecektir. Ayrıca her iki suçun hareket unsurlarının aynı mahiyette olmasına rağmen mağdurun yaşının ve rızasının olup olmamasının suç vasfını belirleyici olduğu bu durumda, mağdurun onbeş yaşının ikmal ettikten sonra rızası ile onunla cinsel ilişkiye giren sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki olarak değerlendirilmesi gerektiği, zira artık başka bir suçun vücut bulduğu kanaatine varılmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 15/11/2016 gün ve 2016/3663 Esas, 2016/7846 sayılı kararı da bu yöndedir. Keza benzer durumlarda çocuğun cinsel istismarı ve cinsel taciz eylemlerinin de müstakilen suç olarak kabul edilmesi gerektiği, birbirleri yönünden zincirleme suç uygulamasına esas alınamayacakları da Yüksek Dairenin yerleşik uygulamalarındandır (01/07/2019 gün ve 2018/3131 Esas, 2019/10445 Karar). Bu nedenle suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik eylemlerinden dolayı onbeş yaşının ikmalinden önceki eylemi için TCK’nın 103/2 maddesi ile sonraki eylemleri yönünden ise TCK’nın 104/1, 43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği…” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.11.2021 tarih, 19717-9308 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eylemlerinin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğun, katılan mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde ve on beş yaşını ikmal ettikten sonra rızaya dayalı olarak gerçekleşen eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa ayrı ayrı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Dosyada bulunan nüfus kayıt örneğine göre 07.05.1997 doğumlu olan, … Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinin doğum raporu ve doğum kayıt defteri onaylı suretlerine göre ise 06.03.1997 tarihinde hastanede doğduğu anlaşılan katılan mağdurenin 2012 yılı Ocak ayında 14 yaş 10 aylık olduğu, 2012 yılı Ağustos-Eylül aylarında ise 15 yaşını bitirmiş olup 16 yaş içerisinde bulunduğu, suça sürüklenen çocuğun ise suç tarihlerinde 18 yaşının içinde olup 18 yaşını tamamlamadığı,
Katılan mağdurenin babasının, suça sürüklenen çocukla katılan mağdurenin cinsel ilişkiye girdiklerini öğrenerek katılan mağdure ile annesi katılan …’ı darbetmesi üzerine olayın adli makamlara intikal ettiği, katılan mağdurenin 10.09.2013 tarihinde alınan beyanında suça sürüklenen çocuğun eylemlerinden bahsederek şikâyetçi olduğunu bildirdiği,
Katılan mağdurenin aşamalarda suça sürüklenen çocuk ile birincisi 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında teyzesinin kış aylarında kullanılmayan boş evinde, ikincisi 2012 yılı Ağustos ya da Eylül ayında sekreter olarak çalıştığı … Muhtarlığına ait binada ve sonuncusu 2013 yılı Temmuz veya Ağustos ayında evinde olmak üzere üç defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini ifade ettiği, 2013 yılı Temmuz-Ağustos ayında gerçekleştiği iddia olunan eylemle ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.12.2013 tarihinde tefrik kararı verildikten sonra 06.12.2013 tarih ve 43130-20122 sayılı iddianame ile suça sürüklenen çocuk hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan TCK’nın 104/1, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Ankara 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.07.2015 tarih ve 757-541 sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkûmiyetine dair hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı,
31.03.2014 tarihinde … Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; katılan mağdurenin kemik yaşının hâlen 18-22 yaş arasında olduğunun bildirildiği,
28.05.2014 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapora göre; katılan mağdurenin 2012 yılı Ocak ayında 16 yaşını bitirmiş olup 17 yaşının içerisinde olduğu,
07.05.2014 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; katılan mağdurede depresif uyum bozukluğu tespit edildiğinin, ruh sağlığını etkileyecek mahiyet ve derecede olan bu durumun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı olabileceği gibi yaş farkı fazla olmayan katılan mağdure ve suça sürüklenen çocuğun hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşamaları veya olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, anılan durumlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure, aşamalarda; suça sürüklenen çocuk ile birincisi 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında teyzesinin kış aylarında kullanılmayan boş evinde, ikincisi 2012 yılı Ağustos ya da Eylül ayında sekreter olarak çalıştığı … Muhtarlığına ait binada ve sonuncusu 2013 yılı Temmuz veya Ağustos ayında evinde olmak üzere üç defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.
Suça sürüklenen çocuk, kollukta ve savcılıkta; yaklaşık iki yıl süreyle katılan mağdureyle internet ve telefon vasıtasıyla arkadaşlık yaptığını, sadece iki defa yüz yüze görüştüklerini ve bu süreçte cinsel ilişkiye girmediklerini,
Mahkemede; 2012 yılının başında katılan mağdurenin halası ya da teyzesi olan bir kimsenin evinde, 2012 yılının Temmuz ya da Ağustos ayında … Muhtarlık binasında ve son olarak katılan mağdurenin evinde rızayla cinsel ilişki yaşadıklarını,
27.03.2014 havale tarihli dilekçede ise; katılan mağdurenin suç tarihlerinde 18 yaşında olduğunu söylediğini, kemik yaşının tespiti için rapor alınmasını talep ettiğini,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Çocukların cinsel istismarı suçu TCK’nın 103. maddesinde;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değişikliğe uğramış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;
“Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” hâlini almıştır.
Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
“Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise, suç ve hüküm tarihlerinde; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için zincirleme suç hükümleri üzerinde durulmalıdır.
TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu’nda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın “Suçların içtimaı” bölümünde düzenlenen, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” olarak düzenlenmiştir. Buna karşın TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrada; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrada ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.
TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Bu aşamada aynı suç kavramının ayrıntılı olarak irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Aynı suç TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasının satın alınması aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dâhildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suçtan bahsedilecektir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2012. s. 339; … Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. Bası, Ankara, 2014, s. 484-487; Türkan Yalçın Sancar, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda ‘Zincirleme Suç’ “, TBB Dergisi, Sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).
Zincirleme suç için gerekli objektif koşullardan ikincisi, işlenen eylemlerden her birinin kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi, diğer bir deyişle aynı suçu sonuçlamasıdır. Kanunumuzda yer alan aynı kanun hükmü (aynı suç) deyimi zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aynı suç tipi şeklinde anlaşılmalıdır. Aynı bölümde düzenlenmiş olsalar dahi farklı suç tiplerini kapsayan hükümler aynı suç olarak kabul edilmezler. Bu nedenledir ki yalan tanıklık ile yalan yere yemin aynı suç sayılmazlar. Bunun gibi bazı ortak unsurlara sahip olmalarına karşın hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarına ilişkin hükümler aynı hüküm niteliğinde değildir (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 6. Bası, İstanbul, 2021, s. 609-610).
Aynı suçtan maksat, ilk suç ile ikinci suç arasında korunan hukuki değer, tipikliğin maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyetin varlığıdır. Resmi belgede sahtecilik suçuyla özel belgede sahtecilik suçunun aynı suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yolundaki kabulün yerinde olmadığını belirtmek gerekmektedir. Her iki suçun unsurlarının tamamen benzer olduğuna ilişkin düşünce de isabetsizdir. Her şeyden önce bu suçların konuları birbirinden farklıdır. Resmi belgede sahtecilik suçunun konusunu resmi belge, özel belgede sahtecilik suçunun konusunu ise özel belge oluşturmaktadır. Yine resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir, özel belgede sahtecilik suçu çok hareketli olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla unsurları birbirinden tamamen farklı olan bu suçların aynı suç sayılarak zincirleme suç kuralının kapsamına alınması isabetli olmamıştır (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 15. Bası, Ankara, 2022, s. 535-536).
Fikri içtimada fiilin ayniyetini belirlemede, icra hareketlerinin tam ayniyeti esas alınmalı; gerçekleştirilen tüm icra hareketleri sebebiyet verilen tüm suç tipleri bakımından ortak olmalıdır. İcra hareketlerinin kesişmesi, fikri içtima için yeterli değildir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2013, s. 171 İçel / Sokullu – Akıncı / Özgenç / Sözüer / Mahmutoğlu / Ünver, Suç Teorisi, s. 423; İçel / Evik, s. 293).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.1988 tarihli ve 313-166 sayılı kararında da; “Suçların birinin teşekkül edebilmesi için temadi edenlerin dışında bazı hareketlerin yapılmasına ihtiyaç varsa, icra hareketlerinin her iki suç içinde ortak olduğu kabul edilemez.” sonucuna ulaşılmıştır.
Bununla birlikte aynı suçtan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin öğretide; “E’nin, henüz on beş yaşından küçük iken cinsel bakımdan istismar etmeye başladığı M’nin on beş yaşını tamamlamasından sonra da bu fillerine rızaen cinsel ilişkide bulunmak suretiyle devam etmesi halinde, zincirleme olarak işlenen filler önce cinsel istismar suçunu, bilahare ise, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştururdu. Bu ihtimalde, hafiften daha ağıra doğru değil, ağırdan daha hafife doğru işleyen bir süreç söz konusudur. Her iki suçu oluşturan filler, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmiştir. Her ne kadar, mağdurun on beş yaşını tamamlamasından sonraki fiiller, cinsel istismar suçunu değil de, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştursa bile; işlenen fillerin doğal mahiyetinde bir değişiklik bulunmamaktadır. Bu nedenle olayda, E hakkında cinsel istismar ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından dolayı ayrı ayrı cezaya hükmetmek (gerçek içtima) yerine zincirleme suç hükümlerini uygulayarak sadece cinsel istismar suçundan dolayı hüküm kurulmasının ve bu suçtan dolayı verilen cezanın TCK m. 43,f. 1 hükümlerine göre artırılmasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz.” şeklinde aksi görüşler de ileri sürülmüştür (İzzet Özgenç, “Türk Ceza Kanununun Cinsel Suçlara İlişkin Düzenlemelerinin Dayandığı Felsefi Temel, Cinsel Suçlara İlişkin Kanun Hükümlerinin Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXIV, Y. 2020, S. 1, s. 270-271).
Reşit olmayanla cinsel ilişki ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının unsurlarında farklılıklar bulunmaktadır. Bu suçların icrai hareketlerinde benzerlik bulunsa da tamamen aynı olduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Zira çocuğun cinsel istismarı suçunda 15 yaşını tamamlamamış veya 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş mağdurlar bakımından hukuken geçerli olmayan bir rızaya dayalı olması, 15 yaşından büyük mağdurlar için cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi suçun unsuru olarak yer almıştır. Halbuki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasına uygun olarak cinsel ilişkide bulunmak bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Yerleşik uygulama ve öğretideki görüşlere göre, suçun unsurları ve icrai hareketleri bakımından her iki suçun aynı suç olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurenin sevgili oldukları iki yıllık süreçte ilk olarak 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında katılan mağdurenin teyzesine ait evde, katılan mağdurenin 15 yaşını doldurmasından sonra 2012 yılı Temmuz ya da Ağustos ayında ise cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın … Muhtarlığına ait binada cinsel ilişkiye girdikleri, katılan mağdurenin babasının bu cinsel birleşmelerden haberdar olması üzerine olayın adli mercilere intikal ettiği ve katılan mağdurenin 10.09.2013 tarihinde suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;
Suça sürüklenen çocuğun, mağdure 15 yaşını dolduruncaya kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın vajinal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı; mağdure 15 yaşını ikmal ettikten sonra cebir, tehdit ve hile olmaksızın vajinal yoldan organ sokarak gerçekleştirdiği eyleminin ise aynı Kanun’un 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturması, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak da işlenebilmesi, yine bu suçun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesinin gerekmesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun ise ancak anal ya da vajinal yoldan organ ithali suretiyle işlenebilmesi, dolayısıyla anal ya da vajinal yoldan cisim ithal edilmesi ya da oral yoldan organ ithali durumunda bu suçun varlığından söz edilememesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasının suçun unsuru olması, TCK’nın 104. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunması, çocuğun cinsel istismarı suçunun ise ancak suça sürüklenen bir çocuk tarafından sarkıntılık suretiyle işlenmesi durumunda şikâyet şartının aranması, bu bakımdan hukuki konuları aynı olmakla birlikte muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından önemli farklılıklar gösteren bu suçların, birbirlerinin daha ağır ya da daha hafif cezayı gerektiren nitelikli şekilleri olarak kabul edilememeleri ve dolayısıyla TCK’nın 43. maddesi anlamında aynı suç kapsamında değerlendirilememeleri karşısında, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin 15 yaşını ikmal etmeden önce 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdure 15 yaşını tamamladıktan sonra 2012 yılı Temmuz ya da Ağustos ayında gerçekleşen eylemi dolayısıyla şikâyet şartı da dikkate alınarak TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 08.02.2021 tarihli ve 5799-974 sayılı kararından, “… ilk cinsel ilişki tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin diğer ilişkilerde on beş yaşından büyük olduğunun anlaşılması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla tekrarlanmasından dolayı zincirleme şekilde gerçekleştiği kabul edilerek mahkemece, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde girilen cinsel ilişki eyleminin TCK’nın 103/2. maddesinde yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı, büyük olduğu dönemdeki birden fazla cinsel ilişkinin ise aynı Kanunun 104/1, 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturup, her iki suçun kendi arasında teselsül ettiği de nazara alınarak eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı ve mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu dönemde birden fazla cinsel ilişkinin gerçekleşmesi nedeniyle 103/2. madde ile belirlenen temel cezaya zincirleme suçun düzenlendiği 43/1. maddesine göre eklenmesi gereken miktarın TCK’nın 104/1, 43/1. maddelerinin tatbikiyle bulunacak ceza miktarını da geçemeyeceği …” şeklindeki bozma nedeninin ÇIKARILMASINA,
Ve yerine; “… suça sürüklenen çocuğun mağdurenin 15 yaşını ikmal etmeden önce gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdure 15 yaşını tamamladıktan sonra gerçekleşen eylemi dolayısıyla şikâyet şartı da dikkate alınarak TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği…” ibarelerinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Eylem reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikâyetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesi

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
İlk derece mahkemesince;
Mağdur ile sanığın 30.12.2009 günü …. Üniversitesi Sağlık Meslek Yüksekokulu’nun bodrum katına girmelerinden sonra sanığın burada cinsel ilişki boyutuna varmadan cinsel organını rızasıyla mağdurun ağzına sokması eylemi 5237 sayılı TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki olarak nitelendirilmiş, mağdurun şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun; 103’üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır.”,
104’üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”,
Hükümleri yer almaktadır.
Dosya kapsamına göre; sanık …’ın, kayden 23.11.1992 doğumlu olup olay tarihi itibariyle onbeş-onsekiz yaş arasında bulunan ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan mağdurun ağzına cinsel organını sokmak şeklindeki eylemi;
Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleştirmiş olması karşısında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “çocuğun nitelikli cinsel istismarı” suçunu düzenleyen 103/2. maddesindeki suçu oluşturmadığı,
b) Sanığın kendi cinsel organını mağdurun ağzına sokma şeklindeki eyleminin cinsel ilişki niteliğinde olmaması karşısında da 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 104. maddesinde düzenlenen “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunu oluşturmadığı,
c) Cebir, tehdit veya hile olmaksızın gerçekleştirilen ve reşit olmayanla cinsel ilişki niteliğinde de bulunmayan cinsel davranışların ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/1. maddesinde düzenlenen “çocuğun basit cinsel istismarı” yönünden değerlendirme yapıldığında suç teşkil etmediği halde, sanığın beraatine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, eylemin reşit olmayanla cinsel ilişki olarak nitelendirilerek mağdurun şikayetten vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.