Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu (TCK-236)

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 236. maddesinde düzenlenen ve kamu kurumlarına karşı taahhüt edilen edimin (malın, işin veya hizmetin) hileli biçimde yerine getirilmesini cezalandıran bir suç tipidir. Kamu kurum veya kuruluşlarına karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Suç, özellikle yapım (inşaat) işlerinde ve mal alımlarında, sözleşme imzalandıktan sonraki teslim, muayene ve kabul süreçlerinde gündeme gelir.

Bu suç, en yakın “kardeşi” olan ihaleye fesat karıştırma suçu (TCK 235) ile sıkça karıştırılır; oysa aralarındaki fark, sözleşmenin imzalanıp imzalanmadığına dayanan belirleyici bir zaman ölçütüdür. Suç, yüklenicileri, taşeronları ve muayene-kabul komisyonu üyelerini yakından ilgilendirir. Bölümün genel çerçevesi için ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar rehberimize bakabilirsiniz.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Nedir? (TCK 236)

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, kamu kurum veya kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketlere, bünyelerinde faaliyet gösteren vakıflara, kamu yararına çalışan derneklere ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına hile karıştırılmasıyla oluşur. Burada “edim”, ihale veya sözleşme sonucu yükümlenilen mal teslimi, iş yapımı ya da hizmet sunumudur. Suç, bu edimin gereği gibi ifa edilmiş gibi gösterilmesine yönelik hileli davranışları cezalandırır.

Kanun koyucu, hangi davranışların edimin ifasına fesat karıştırma sayılacağını maddenin ikinci fıkrasında beş bent hâlinde tek tek belirlemiştir. Bu yönüyle suç, seçimlik hareketli bir suçtur: sayılan beş hâlden herhangi birinin gerçekleşmesi suçun oluşması için yeterlidir. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 09/02/2022 tarihli, 2018/2282 E. ve 2022/1555 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere, TCK 236/2’de sayılan seçimlik hareketler tahdidi (sınırlı sayma) niteliğindedir ve bu hareketlerin ya da faillik durumunun kıyas yoluyla genişletilmesi, TCK’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Temel ceza, ihaleye fesat karıştırma suçuyla aynıdır: üç yıldan yedi yıla kadar hapis.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ile Korunan Hukuki Değer

Edimin ifasına fesat karıştırma suçuyla korunan hukuki değer, kamu kaynağının hukuka uygun ve verimli kullanılması ile kamu idaresinin taahhüt ilişkilerine duyduğu güvendir. İhale sürecinin dürüst işlemesi kadar, ihale sonucunda kazanılan işin de sözleşmeye ve şartnameye uygun biçimde yerine getirilmesi kamusal bir yarar taşır. Aksi hâlde, kamu kaynağı karşılığında beklenen mal, iş veya hizmet gereği gibi elde edilemez ve kamu zarara uğrar.

Korumanın kapsamı yalnızca dar anlamda kamu idaresiyle sınırlı değildir. Madde metni; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketleri, bünyelerinde faaliyet gösteren vakıfları, kamu yararına çalışan dernekleri ve kooperatifleri de açıkça sayar. Bu geniş kapsam, ihaleye fesat karıştırma suçundaki kapsam genişletici hükümle (TCK 235/5) paralellik gösterir.

TCK 236’nın Zarar Suçu Niteliği: TCK 235 (Tehlike Suçu) ile Karşılaştırma

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun dogmatik açıdan en belirleyici özelliklerinden biri, bir zarar suçu olmasıdır; bu yönüyle bir tehlike suçu olan ihaleye fesat karıştırma suçundan (TCK 235) ayrılır. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23/11/2022 tarihli, 2021/910 E. ve 2022/13648 K. sayılı kararında bu ayrım açıkça ortaya konmuştur: madde metninde zarar unsuru ayrıca yazılmamış olsa da, 6459 sayılı Kanun’un TCK 235 ve 236’da değişiklik yapan gerekçesinde, ihaleye fesat karıştırma suçunun bir tehlike suçu, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ise bir zarar suçu olmasına rağmen aynı ceza aralığına tabi tutulmasının yarattığı orantısızlığın giderilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Bu kabul karşısında, sözleşmenin tarafı olan idarenin fiilen bir zarara uğramış olması, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşması bakımından belirleyici bir unsur olarak değerlendirilmektedir.

Bu içtihadın pratik sonucu önemlidir: aynı kararda, edimlerin ifası sırasında belediyeye ait araç, gereç ve personelin kullanılmasının TCK 236/2’de sayılan beş seçimlik hareketten hiçbirine uymadığı, dolayısıyla bu suçun unsurlarının oluşmadığı, ancak koşulları varsa iştirak hâlinde görevi kötüye kullanma suçunun gündeme gelebileceği kabul edilmiştir. Aynı kararda ayrıca, somut bir zarar tespiti yapılmadan salt varsayıma dayalı bir zarar iddiasına itibar edilemeyeceği ilkesi de vurgulanmıştır. Bu nedenle bir dosyada “kamu zarara uğramıştır” iddiası, denetime elverişli, somut ve dosya kapsamıyla örtüşen bir tespite dayanmadıkça mahkûmiyete yeterli görülmemelidir.

TCK 235 ile Farkı: Sözleşme Sonrası İfa Aşaması

Bu suçun doğru anlaşılabilmesi için en kritik nokta, ihaleye fesat karıştırma (TCK 235) ile arasındaki farktır. Bu fark tamamen zamansaldır: TCK 235 sözleşme imzalanana kadarki ihale sürecine, TCK 236 ise sözleşme imzalandıktan sonraki edimin ifası aşamasına ilişkindir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05/04/2018 tarihli, 2016/9917 E. ve 2018/2613 K. sayılı kararında bu sınır açıkça netleştirilmiş; ihale sürecinin 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca sözleşmenin imzalanmasına kadar TCK 235 kapsamında, sözleşme imzasından sonraki aşamanın ise TCK 236 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Aynı ilke, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/06/2022 tarihli, 2018/11924 E. ve 2022/6957 K. sayılı kararında da tekrarlanmıştır.

Yani ihalenin kimin kazanacağına ilişkin süreçte yapılan hileler TCK 235’e; ihaleyi kazanan yüklenicinin, sözleşme gereği taahhüt ettiği malı, işi veya hizmeti hileli biçimde eksik ya da niteliksiz ifa etmesi ve bunun gereği gibi yapılmış gibi kabul edilmesi ise TCK 236’ya girer. İki suç arasındaki sınırı belirleyen soru nettir: sözleşme imzalanmış mıdır? Sözleşme öncesi aşama TCK 235, sözleşme sonrası ifa aşaması TCK 236 kapsamındadır.

Uygulamada bu iki suç, aynı dosyada, farklı aşamalara ilişkin ayrı fiiller nedeniyle bir arada gündeme gelebilir. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihli, 2013/17146 E. ve 2017/1516 K. sayılı kararında, bir otobüs kiralama ihalesinde yaklaşık maliyeti yüksek belirleyip ihaleyi sonuçlandıran kamu görevlilerinin eylemi TCK 235/2-a-1 kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluştururken, aynı kişilerin ayrıca edimin ifası sürecinde usulsüz ödeme evrakında imzası bulunması hâlinde eylemlerinin TCK 236/2-e kapsamında edimin ifasına fesat karıştırma suçunu da oluşturabileceği, buna karşılık yalnızca gerçeğe aykırı puantaj (çalışma) cetveli düzenleyen sanıkların eyleminin ise tek başına TCK 236/2-e kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu örnek, hizmet niteliğindeki edimin eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi hâlinin (TCK 236/2-e) somut bir görünümünü de ortaya koymaktadır.

Ölçüt	İhaleye Fesat (TCK 235)	Edimin İfasına Fesat (TCK 236)
Aşama	Sözleşme öncesi (ihale süreci)	Sözleşme sonrası (ifa/teslim)
Korunan an	İhalenin dürüst sonuçlanması	Edimin dürüst ifası
Suç tipi	Tehlike suçu	Zarar suçu
Tipik fiil	İsteklinin haksız elenmesi	Eksik/niteliksiz malın kabulü
Ceza	3-7 yıl hapis	3-7 yıl hapis

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Maddi Unsuru: Fesat Sayılan Beş Hâl (TCK 236/2)

Maddenin ikinci fıkrası, aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılacağını belirtir. Bu beş hâlin ortak paydası, taahhüt edilen edimin gereği gibi ifa edilmediği hâlde, edilmiş gibi gösterilmesi ya da kabul edilmesidir.

1. Farklı Malın Teslim veya Kabul Edilmesi

Birinci hâl, ihale kararında veya sözleşmede evsafı (nitelikleri) belirtilen maldan başka bir malın teslim ya da kabul edilmesidir. Burada taahhüt edilen mal ile fiilen teslim edilen mal arasında nitelik farkı vardır; buna rağmen mal sözleşmeye uygunmuş gibi kabul edilir. Örneğin belirli bir marka veya teknik özellikte cihaz alımı taahhüt edilmişken, farklı ve şartnameyi karşılamayan bir cihazın teslim edilip kabul edilmesi bu kapsamdadır. Belirleyici olan, bu farklılığın bir hile ile örtülmesi ve bilerek kabul edilmesidir.

2. Eksik Malın Teslim veya Kabul Edilmesi

İkinci hâl, sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesidir. Burada malın niteliği değil miktarı söz konusudur; taahhüt edilen miktarın altında bir teslimatın, tam miktar teslim edilmiş gibi kayda geçirilmesi ve kabul edilmesi suçu oluşturur. Örneğin belirli bir tonaj ya da adette malzeme alımı taahhüt edilmişken, daha az miktarın teslim edilip tutanakta tam gösterilmesi bu bende girer.

3. Süresinde İfa Edilmemesine Rağmen Kabul

Üçüncü hâl, edimin sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesidir. Kamu sözleşmelerinde ifa süresi çoğu zaman esaslı bir unsurdur ve gecikme, gecikme cezası (ceza-i şart) gibi sonuçlar doğurur. Edimin geç yerine getirildiği hâlde zamanında yapılmış gibi gösterilmesi, hem bu yaptırımların uygulanmasını engeller hem de bu bent kapsamında suç oluşturur.

4. Yapım İhalelerinde Uygun Olmayan Eser veya Malzemenin Kabulü

Dördüncü hâl, yapım (inşaat) ihalelerine özgüdür: eserin veya kullanılan malzemenin şartname ya da sözleşmede belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesidir. Uygulamada en sık karşılaşılan hâllerden biri budur. Örneğin bir inşaatta, şartnamede belirtilenden düşük dayanımlı bir malzemenin kullanılıp, bunun laboratuvar sonuçları veya tutanaklarla gerçeğe aykırı biçimde uygunmuş gibi gösterilmesi bu bende girer. Yapı güvenliğini de ilgilendirmesi nedeniyle bu hâl ayrı bir önem taşır.

5. Hizmetin Eksik Verilmesine Rağmen Kabul

Beşinci hâl, hizmet niteliğindeki edimin sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesidir. Bu bent, mal alımı ve yapım işleri dışında kalan hizmet alımlarını kapsar. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 09/02/2022 tarihli, 2018/2282 E. ve 2022/1555 K. sayılı kararına konu olayda, bir kamu kurumuna yönelik hazır yemek hizmeti alımı ihalesini kazanan sanıkların eylemi bu bent kapsamında değerlendirilmiştir. Aynı şekilde belirli bir personel sayısıyla ya da belirli bir kapsamda sunulması taahhüt edilen bir temizlik, güvenlik ya da danışmanlık hizmetinin eksik verilmesine rağmen tam verilmiş gibi kabul edilerek bedelinin ödenmesi de bu kapsamda değerlendirilebilir.

Bu hâllerin tamamında belirleyici olan hile unsurudur. Dikkat edilmesi gereken nokta, bu davranışların çoğunun iki yönlü olmasıdır: hem edimi hileli biçimde ifa eden (yüklenici) hem de bunu bilerek kabul eden (kabul yetkisini kullanan görevli) fiilin içindedir.

TCK 235 ve 236’daki Seçimlik Hareketlerin Karşılaştırılması

İhaleye fesat karıştırma (TCK 235) ile edimin ifasına fesat karıştırma (TCK 236) suçları, yalnızca zaman bakımından değil, seçimlik hareketlerinin niteliği bakımından da birbirini tamamlar. TCK 235/2’deki hareketler ihalenin sonucunu (kimin kazanacağını) yönlendirmeye yöneliktir: istekliyi hileyle eleme, yeterliği olmayanı katma, gizli bilgiyi sızdırma, cebir-tehditle engelleme veya istekliler arasında anlaşma. Bu hareketlerin hepsi, henüz sözleşme imzalanmadan, rekabet ortamını bozmayı hedefler.

TCK 236/2’deki hareketler ise edimin ifasını (kazanılan işin nasıl yapıldığını) yönlendirmeye yöneliktir: farklı ya da eksik malın kabulü, sürede ifa edilmeyen işin kabulü, şartnameye aykırı eser veya malzemenin kabulü, hizmetin eksik verilmesine rağmen kabulü. Görüldüğü gibi TCK 235’te “engelleme ve yönlendirme”, TCK 236’da ise “hileli kabul” ön plandadır. Bir olayda hem ihale sürecine hem de sonraki ifa aşamasına fesat karıştırılmışsa, her iki suç ayrı ayrı gündeme gelebilir ve suçların içtimaı kurallarına göre değerlendirilir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Fail, Mağdur ve Suçun Konusu

Fail: Özel Faillik ve Bentlere Göre Ayrım

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, doktrinde bazı görüşlerin aksine, Yargıtay içtihadında özel faillik (özgü suç) niteliği taşıyan bir suç olarak kabul edilmektedir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28/03/2019 tarihli, 2015/8714 E. ve 2019/3687 K. sayılı kararında, TCK 236’da sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı vurgulanarak, maddenin ikinci fıkrasının “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise yalnızca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği açıkça kabul edilmiştir.

Aynı özel faillik yaklaşımı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 09/02/2022 tarihli, 2018/2282 E. ve 2022/1555 K. sayılı kararında, doktrindeki aksi yöndeki görüşlere rağmen madde metni ve gerekçesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda teyit edilmiştir.

Fıkra bendi	Kapsadığı hâl	Fail olabilecek kişiler
2/a, 2/b	Farklı veya eksik mal teslimi/kabulü	Yüklenici ve temsilcileri + kamu görevlisi
2/c, 2/d, 2/e	Süre, yapım şartnamesi, hizmet eksikliği	Yalnızca edimin ifası sürecinde görevli kamu görevlisi

Bu özel faillik niteliğinin en önemli sonucu, failin taşıması gereken özel nitelikleri (kamu görevlisi olmak, yüklenici veya temsilcisi olmak) taşımayan kişilerin bu suça ancak iştirak (suça katılma) hükümlerine göre, TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla katılabilecek olmasıdır; bu kişiler suçun asli (müşterek) faili sayılamaz. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/01/2020 tarihli, 2014/11050 E. ve 2020/253 K. sayılı kararında da, kamu görevlisi olmayan ve yüklenici şirkette çalışan sanığın eyleminin ancak TCK 40/2 kapsamında yardım eden sıfatıyla değerlendirilebileceği, asli fail sayılamayacağı vurgulanmıştır.

Mağdur ve Suçtan Zarar Gören

Suçun mağduru, korunan değerin kamusal niteliği gereği toplumdur; somut olayda ise edimin taahhüt edildiği kamu kurumu ile Hazine, suçtan zarar gören konumundadır. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28/03/2019 tarihli, 2015/8714 E. ve 2019/3687 K. sayılı kararında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/04/2016 tarihli, 2014/118 E. ve 2016/208 K. sayılı kararına atıfla, edimin ifasına fesat karıştırma suçuyla korunan hukuki yarar ve suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu; eylemin belirli bir kişinin zararına işlenmesi hâlinde bu kişinin “mağdur” değil “suçtan zarar gören” sayılacağı kabul edilmiştir.

Aynı kararda, “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” dışındaki dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği; bu ilkenin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 tarihli 65-69 E.K., 22/10/2002 tarihli 234-366 E.K., 04/07/2006 tarihli 127-180 E.K., 03/05/2011 tarihli 155-80 E.K., 21/02/2012 tarihli 279-55 E.K., 15/04/2014 tarihli 599-190 E.K. ve 28/03/2017 tarihli 214-206 E.K. sayılı kararlarında istikrarlı biçimde vurgulandığı belirtilmiştir. Uygulamada, ilgili kamu kurumları da yargılamaya katılan sıfatıyla iştirak edebilmekte; örneğin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23/11/2022 tarihli, 2021/910 E. ve 2022/13648 K. sayılı kararına konu olayda İçişleri Bakanlığı zarar gören sıfatıyla hükmü temyiz etmiştir.

Suçun konusu, kamu kurumuna karşı taahhüt altına girilen edim; yani teslim edilecek mal, yapılacak iş ya da sunulacak hizmettir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Manevi Unsur: Kast

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu yalnızca kastla işlenebilir; taksirle işlenmesi mümkün değildir. Failin, maddede sayılan hileli davranışı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. Örneğin bir muayene-kabul komisyonu üyesinin, teslim edilen malın şartnameye uygun olmadığını bilmesine rağmen uygunmuş gibi kabul etmesi hâlinde kast gerçekleşir. Buna karşılık, malın niteliğindeki uygunsuzluğun fark edilememesi ya da iyi niyetle yapılan bir değerlendirme hatası, kast bulunmadığından suç oluşturmaz.

Maddede, temel suç bakımından ayrıca özel bir amaç veya saik aranmamıştır. Failin edimin hileli ifasından bir çıkar sağlaması suçun oluşması için şart değildir; hilenin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmiş olması yeterlidir.

Menfaat Sağlayan Görevliler ve Gerçek İçtima (TCK 236/3)

Maddenin üçüncü fıkrası, edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişilerin, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılacağını düzenler. Bu düzenleme, ihaleye fesat karıştırma suçundaki TCK 235/4 ile tamamen paralel bir yapı taşır ve ceza hukukundaki gerçek içtima kuralının bir uygulamasıdır.

Menfaat sağlayan görevli, hem edimin ifasına fesat karıştırmadan hem de sağladığı menfaatin niteliğine göre oluşan diğer suçtan (örneğin rüşvet ya da zimmet) ayrı ayrı cezalandırılır. Uygulamada bu tablo, tek bir dosyada birkaç ayrı suçun bir arada yargılanmasına yol açabilir; nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28/03/2019 tarihli, 2015/8714 E. ve 2019/3687 K. sayılı kararına konu davada zimmet, rüşvet, ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları aynı sanıklar hakkında birlikte değerlendirilmiş, her suçun kendi unsurlarının ayrı ayrı ve gerekçeli biçimde tartışılması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu noktada altı çizilmesi gereken kritik husus şudur: menfaat teminin gerçekleşmiş olması, suçun oluşması için şart değildir. Yani edimin ifasına hile karıştırılması suçu, herhangi bir menfaat sağlanmasa dahi oluşur. Menfaat sağlanmışsa, bu yalnızca ilgili görevli hakkında ayrıca ek bir suçun (ve gerçek içtimanın) gündeme gelmesini sağlar. Suçların bir arada değerlendirilmesine ilişkin genel kurallar için suçların içtimaı yazımıza bakabilirsiniz.

Yapım (İnşaat) İhalelerinde Uygulama

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, en sık yapım (inşaat) ihalelerinde uygulama alanı bulur. Bunun nedeni, inşaat işlerinin çok aşamalı yapısı ve hakediş, muayene-kabul, geçici kabul ile kesin kabul gibi süreçlerin, edimin gereği gibi ifa edilip edilmediğinin denetlendiği kritik noktalar olmasıdır. Bu süreçlerde, şartnameye uygun olmayan malzeme kullanımının uygunmuş gibi gösterilmesi ya da eksik yapılan bir işin tam yapılmış gibi kabul edilmesi, dördüncü bent kapsamında suç oluşturabilir.

Muayene-kabul komisyonu üyelerinin sorumluluğunun tespitinde, bu kişilerin teknik eleman veya uzman niteliği taşıyıp taşımadığı belirleyici bir unsurdur. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/06/2022 tarihli, 2018/11924 E. ve 2022/6957 K. sayılı kararında, Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 3. maddesi ile Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 6. maddesine atıfla, komisyon üyelerinin teknik eleman/uzman niteliğinin araştırılması gerektiği vurgulanmıştır. Somut olayda, sözleşmeye aykırılığın gerçek bir hileden mi yoksa teknik bir yorum farkından mı kaynaklandığı; ayrıca bunun kabul yetkisini kullanan görevli tarafından bilinip bilinmediği, suçun oluşup oluşmadığını belirler.

Doğrudan Temin ve İhale Dışı Alımlarda Suçun Oluşması

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşması için, edimin mutlaka klasik bir ihale usulüyle taahhüt altına alınmış olması şart mıdır? Uygulamada sık sorulan bu soruya yargısal uygulama olumsuz yanıt verir: edimin doğrudan temin gibi ihale dışı bir usulle taahhüt edilmiş olması, suçun oluşmasına engel değildir. Belirleyici olan, kullanılan satın alma usulünün adı değil, kamu kurumuna karşı bir edim taahhüdünün bulunması ve bu edimin ifasına hile karıştırılmasıdır.

Şeklen Düzenlenen (Sahte) İhalelerde Suç Vasfının Belirlenmesi

Bu genişletici yaklaşımın bir istisnası, ortada gerçek bir ihale ilişkisinin bulunmadığı hâllerdir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/06/2022 tarihli, 2018/11924 E. ve 2022/6957 K. sayılı kararında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli, 2005/11-119 E. ve 2006/15 K. sayılı kararına atıfla, önceden fiilen alınmış bir hizmet için sonradan yalnızca şeklen düzenlenen bir “ihale”nin gerçek bir ihale sayılamayacağı; böyle bir durumda ihaleye fesat karıştırma ya da edimin ifasına fesat karıştırma suçlarının değil, olayın özelliğine göre görevi kötüye kullanma, zimmet, resmi belgede sahtecilik veya kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının gündeme gelebileceği kabul edilmiştir.

Bu ayrım, dosyada gerçek bir taahhüt-ifa ilişkisi mi yoksa yalnızca evrak üzerinde kurgulanmış bir görünüm mü bulunduğunun titizlikle incelenmesini gerektirir.

Resmi Belgede Sahtecilik ile İlişki ve İçtima

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, uygulamada çoğu zaman resmi belgede sahtecilik suçuyla birlikte işlenir. Bunun nedeni, edimin hileli ifasının çoğunlukla hakediş raporları, muayene-kabul tutanakları veya teslim belgeleri gibi resmi belgelerin gerçeğe aykırı düzenlenmesiyle gizlenmesidir. Örneğin şartnameye uygun olmayan bir işin uygunmuş gibi kabul edildiğini gösteren bir muayene-kabul tutanağının düzenlenmesi, hem edimin ifasına fesat karıştırma hem de resmi belgede sahtecilik oluşturabilir.

Bu durumda, iki ayrı hukuki değer (kamu kaynağının dürüst kullanımı ile belgelere duyulan güven) ihlal edildiğinden, kural olarak gerçek içtima kuralları uygulanır ve fail her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılır. Burada dikkat edilmesi gereken bir ayrım, düzenlenen belgenin niteliğidir. Hakediş raporu ya da muayene-kabul tutanağı gibi kamu görevlisince görevi gereği düzenlenen belgeler resmi belge sayıldığından, bunların gerçeğe aykırı düzenlenmesi resmi belgede sahtecilik oluşturur.

Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28/03/2019 tarihli, 2015/8714 E. ve 2019/3687 K. sayılı kararında, emtiayı temsil eden kantar fişleri gibi belgelerin sahteliğinin tespitinde belgenin aslının getirtilip incelenmesi ve gerekirse iğfal kabiliyeti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği; bu tür “emtiayı temsil eden belge”lerin TCK’nın 210/1. maddesindeki şartları taşıması hâlinde resmi belge hükmünde kabul edileceği ve sahteciliğin 204/1. madde uyarınca cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri (TCK 242)

Yüklenici bir tüzel kişi (şirket) ise, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan yararına haksız menfaat sağlanan bu şirket hakkında da TCK 242 uyarınca güvenlik tedbiri gündeme gelebilir. TCK 242, bu bölümdeki suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında, TCK 60 çerçevesinde güvenlik tedbirlerine (faaliyet izninin iptali ve müsadere) hükmolunacağını düzenler. Bu hükmün ayrıntılı işlenişi ve tüzel kişilerin doğal fail/yararlanıcı konumu için ihaleye fesat karıştırma yazımıza bakabilirsiniz.

Suçun Özel Görünüş Biçimleri: Teşebbüs ve İştirak

Suç, seçimlik ve çok hareketli yapısı nedeniyle teşebbüs bakımından tartışmalıdır. Kural olarak, maddede sayılan hileli kabul veya teslim davranışının gerçekleşmesiyle suç tamamlanır. Ancak fesat davranışının icrasına başlanıp elde olmayan nedenlerle tamamlanamadığı hâllerde teşebbüs gündeme gelebilir.

TCK 40/2 Kapsamında İştirak: Azmettiren ve Yardım Eden Ayrımı

Edimin ifası süreci çok aktörlü olduğundan, iştirak bu suçta sıkça gündeme gelir. Suçun özel faillik (özgü suç) niteliği taşıması, iştirak bakımından önemli sonuçlar doğurur: TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suçlarda ancak failin nitelikli hâlini taşıyan kişi (yüklenici/temsilcisi veya kamu görevlisi) müşterek fail olabilir; bu niteliği taşımayan kişiler suça ancak azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla katılabilir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 09/02/2022 tarihli, 2018/2282 E. ve 2022/1555 K. sayılı kararında, sözleşmenin tarafı olan yüklenici şirkette aşçıbaşı olarak çalışan ve edimin hileli ifasına fiilen katkı sunan sanığın, kamu görevlisi ya da yüklenici/temsilcisi sıfatını taşımadığından TCK 37 uyarınca müşterek fail değil, TCK 39 uyarınca yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği; mahkemenin bu sanığı müşterek fail kabul etmesinin hukuka aykırı olduğu vurgulanmıştır. Aynı yaklaşım, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/01/2020 tarihli, 2014/11050 E. ve 2020/253 K. sayılı kararında da, kamu görevlisi olmayan şirket çalışanının ancak yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabileceği şeklinde tekrarlanmıştır.

Zincirleme Suç (TCK 43) Uygulaması

Yüklenici ya da kamu görevlisinin, aynı suç işleme kararı çerçevesinde birden fazla ihale veya edim ilişkisinde benzer fesat fiillerini tekrarlaması hâlinde zincirleme suç hükümleri gündeme gelebilir. Ancak Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihli, 2013/17146 E. ve 2017/1516 K. sayılı kararında bu konuda dikkat çekici bir uyarı yapılmıştır: zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, her bir ihale ya da edim ilişkisi bakımından sanığın gerçek bir görevinin veya fiili katkısının bulunup bulunmadığının ayrı ayrı ve somut biçimde ortaya konması gerekir; sadece “ihale çokluğu” gerekçesiyle ve hangi sanığın hangi ihalede görev aldığı denetime imkân verecek şekilde açıklanmadan zincirleme suç hükümleri uygulanıp alt sınırdan uzaklaşılması, bozma sebebi oluşturur.

Aynı kararda, aynı kuruma ait birden fazla ihalede görev alan veya birden fazla ihaleyi kazanan sanıklar bakımından zincirleme suç değerlendirmesinin, her bir olayın kendi delilleriyle desteklenmesi koşuluna bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Yaptırım, Görevli Mahkeme ve Zamanaşımı

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapistir. İhaleye fesat karıştırma suçundan farklı olarak, bu maddede cebir-tehdide bağlı bir ağırlaştırıcı hâl ya da zarar yokluğuna bağlı bir hafifletici hâl öngörülmemiştir; ceza tek bir aralık olarak belirlenmiştir. Suç resen soruşturulur; şikâyete tabi değildir ve uzlaştırma kapsamında yer almaz.

Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. İhaleye fesat karıştırma suçunda olduğu gibi, bu suçta da ceza üst sınırı on yılı aşmadığından görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi değildir. Dava zamanaşımı bakımından, ceza üst sınırı yedi yıl olduğundan, genel kurallara göre dava zamanaşımı süresi on beş yıldır; TCK’nın 66/1-e ve 67/4. maddeleri uyarınca zamanaşımını kesen işlemler bulunması hâlinde bu süre uzayabilir.

Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/06/2022 tarihli, 2018/11924 E. ve 2022/6957 K. sayılı kararında da dava zamanaşımının bu hükümler çerçevesinde ayrıca hesaplanması gerektiği hatırlatılmıştır.

Cezanın alt sınırının üç yıl olması, bazı lehe kurumların uygulanmasını sınırlar. Cezanın ertelenmesi kural olarak iki yıl ve altındaki hapis cezaları için mümkün olduğundan, temel hâlde hükmedilecek ceza bu sınırın üzerinde kalacağı için erteleme çoğunlukla gündeme gelmez. Aynı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) de iki yıl veya daha az hapis cezalarında uygulanabildiğinden, bu suçta ancak indirim sebeplerinin (örneğin teşebbüs veya yardım eden sıfatıyla iştirak nedeniyle indirim) devreye girerek cezayı bu sınıra düşürdüğü hâllerde değerlendirilebilir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma Süreci

Edimin ifasına fesat karıştırma isnadı, çoğu zaman bir denetim, sayıştay incelemesi, iç denetim raporu ya da ihbar sonucunda gündeme gelir. Suç resen soruşturulduğundan, Cumhuriyet başsavcılığı edimin hileli ifa edildiğine dair belirtileri öğrendiğinde kendiliğinden soruşturma başlatır. Soruşturmada sözleşme, şartname, hakediş raporları, muayene-kabul tutanakları, teslim belgeleri ve gerektiğinde numuneler incelenir; edimin gerçekten uygun olup olmadığının belirlenmesi için genellikle bilirkişi incelemesine başvurulur.

Delil Yasakları: Gizli Tanık ve İletişimin Denetlenmesi Kayıtları

Bu tip dosyalarda sıklıkla örgüt suçları, rüşvet ve ihaleye fesat karıştırma isnatlarıyla birlikte yürütülen soruşturmalarda elde edilen bazı delillerin edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından kullanılabilirliği ayrıca değerlendirilmelidir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/01/2020 tarihli, 2014/11050 E. ve 2020/253 K. sayılı kararında iki önemli delil yasağı netleştirilmiştir: birincisi, gizli tanık beyanının, edimin ifasına fesat karıştırma suçu 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 3/1-a maddesinde sayılan katalog suçlardan olmadığından ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmediğinden, bu suç yönünden delil olarak kullanılamayacağıdır.

İkincisi, iletişimin denetlenmesi kararı yalnızca ihaleye fesat karıştırma suçu (CMK 135/8 kapsamında katalog suç) için alınmışsa, bu tedbir sırasında tesadüfen elde edilen iletişim tespiti tutanaklarının, katalog suç kapsamında olmayan edimin ifasına fesat karıştırma suçu bakımından CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca delil olarak kullanılamayacağıdır. Bu iki husus, çok sanıklı ve çok suçlu dosyalarda savunmanın delil değerlendirmesi açısından önemli bir denetim noktası oluşturur.

Yeterli şüphe bulunması hâlinde iddianame düzenlenir ve dava asliye ceza mahkemesinde görülür. Kovuşturmada, isnat edilen davranışın maddede sayılan beş fesat hâlinden birine girip girmediği, failin kastının bulunup bulunmadığı ve edimin gerçekten sözleşmeye aykırı olup olmadığı ayrı ayrı tartışılır.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Savunma Bakımından Öne Çıkan Hususlar

Edimin ifasına fesat karıştırma isnadıyla yürütülen bir dosyada savunma, öncelikle isnat edilen davranışın gerçekten hileli bir ifa olup olmadığına odaklanır. Sözleşmeye ya da şartnameye aykırılığın, gerçek bir hileden mi yoksa teknik bir yorum farkından, ölçüm hatasından ya da olağan bir uyuşmazlıktan mı kaynaklandığı titizlikle incelenmelidir. Her sözleşmeye aykırılık, ceza hukuku anlamında “fesat” düzeyine ulaşmaz; kimi aykırılıklar yalnızca özel hukuk ya da idari hukuk sonucu doğurur.

İkinci olarak, suçun bir zarar suçu olduğu gözetildiğinde, savunmanın merkezi noktalarından biri kamu zararının somut ve denetime elverişli biçimde ispatlanıp ispatlanmadığıdır; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23/11/2022 tarihli, 2021/910 E. ve 2022/13648 K. sayılı kararında vurgulandığı üzere, varsayıma dayalı bir zarar iddiası mahkûmiyete yeterli değildir.

Üçüncü olarak, failin kastı değerlendirilmelidir; özellikle kabul yetkisini kullanan görevli bakımından, uygunsuzluğun bilinip bilinmediği belirleyicidir.

Dördüncü olarak, özel faillik niteliği gereği, sanığın yüklenici/temsilcisi ya da kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığı, taşımıyorsa ancak TCK 40/2 kapsamında azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği titizlikle incelenmelidir.

Beşinci olarak, çok sanıklı dosyalarda her sanığın fiile katkısı ve sıfatı ayrı ayrı ortaya konmalı, zincirleme suç hükümlerinin her bir ihale/edim için ayrı delillerle desteklenip desteklenmediği denetlenmelidir. Kolektif ve genelleyici bir sorumluluk anlayışından kaçınmak, savunmanın temel eksenlerinden biridir. Suçun yürürlükteki metni için Türk Ceza Kanunu’nun resmi metnine başvurabilirsiniz. Tüm bu değerlendirmeler teknik ve dosyaya özgü olduğundan, sürecin başında ihale suçlarında deneyimli bir ceza avukatıyla birlikte hareket edilmesi önem taşır.

Sıkça Sorulan Sorular

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Bakımından Sonuç

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu (TCK 236), kamu kaynağının dürüst kullanımını, ihale sonucunda kazanılan işin sözleşmeye uygun ifasını koruyan ağır cezalı bir suç tipidir. Suçun en kritik ayrımı, ihaleye fesat karıştırma (TCK 235) ile arasındaki zamansal farktır: TCK 235 sözleşme öncesi ihale sürecine, TCK 236 sözleşme sonrası ifa aşamasına ilişkindir. Suç seçimlik hareketli olup fesat sayılan beş hâl kanunda tek tek belirlenmiştir; faili herkes olabilir, menfaat temini suçun şartı değildir ve suç çoğu zaman resmi belgede sahtecilikle birlikte işlenir.

Bu suça ilişkin bir soruşturma veya kovuşturmayla ya da bir kamu kurumu adına doğan bir mağduriyetle karşı karşıyaysanız, sürecin teknik niteliği nedeniyle uzman desteği önem taşır; ceza hukuku alanında sunduğumuz danışmanlık ve dava takibi kapsamında bilgi alabilirsiniz.

İstanbul’un Bahçelievler ilçesinde, Bakırköy Adliyesi’ne yakın konumda yer alan Avukat Sinan Karabacak dava takibi ve hukuki danışmanlık hizmeti vermektedir.

Av. Sinan Karabacak – Cep Tel: +90 535 671 88 95