İhaleye Fesat Karıştırma Suçu (TCK-235)

İhaleye fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenen ve kamu ihalelerinin dürüstlüğünü koruyan bir suç tipidir. Buradaki “fesat karıştırma” deyimi; ihalenin serbest rekabet, eşitlik ve dürüstlük ilkelerine göre sonuçlanmasını engelleyen hileli ya da hukuka aykırı müdahaleleri ifade eder.

Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım-satımlarına, kiralamalara ya da yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun cebir veya tehditle işlenmesi hâlinde alt sınır beş yıldan az olamaz; buna karşılık ilgili kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmemişse ceza bir yıldan üç yıla kadar iner.

Kamu ihalelerinin Türkiye’de gerek hacmi gerek toplumsal görünürlüğü bakımından yaygın olması, bu suçu ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünün en çok gündeme gelen hükümlerinden biri hâline getirir. Bu yazıda suçun unsurlarını, fesat sayılan hâlleri, cezayı değiştiren durumları, tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbirlerini ve konuya ilişkin somut Yargıtay içtihatlarını ayrıntılı biçimde ele alıyoruz.

Suç, ihale sürecine katılan şirketleri, yüklenicileri, taşeronları, ihale komisyonu üyelerini ve bu süreçten zarar gören istekli veya kamu kurumlarını yakından ilgilendirir. İhaleye fesat karıştırma, bu bölümdeki en yakın ikili olan edimin ifasına fesat karıştırma suçu (TCK 236) ile sıkça karıştırılır; oysa iki suç arasında belirleyici bir zamansal fark vardır ve bu farkı aşağıda ayrı bir başlıkta ele alıyoruz. Bölümün genel çerçevesi için ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar rehberimize bakabilirsiniz.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Nedir? (TCK 235)

İhaleye fesat karıştırma suçu, TCK 235/1’e göre, kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan ihalelere fesat karıştırılmasıyla oluşur. Buradaki “fesat karıştırma”, ihalenin serbest rekabet, eşitlik ve dürüstlük ilkelerine göre sonuçlanmasını engelleyen hileli ya da hukuka aykırı müdahaleleri ifade eder.

Suçun ceza miktarları, işleniş biçimine göre üç farklı aralıkta belirlenir:

1. Temel hâl (TCK 235/1): Üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası.
2. Cebir veya tehditle işlenmesi (TCK 235/3-a): Temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz; ayrıca kasten yaralama veya tehdidin daha ağır nitelikli hâlleri gerçekleşmişse bu suçlardan da ayrıca ceza verilir.
3. Kamu zararı doğmaması (TCK 235/3-b): Cebir-tehdit hâli hariç olmak üzere, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası.

Kanun koyucu, ihale sürecinin hangi hâllerde “fesada uğramış” sayılacağını maddenin ikinci fıkrasında tek tek belirlemiş; böylece uygulamada tereddüde yer bırakmamayı amaçlamıştır.

Maddenin kapsamına, yalnızca klasik anlamda “ihale” değil; mal veya hizmet alımları, satımları, kiralamalar ve yapım (inşaat) ihaleleri girer. Ayrıca beşinci fıkrayla kapsam genişletilerek, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ve kooperatifler adına yapılan işlemler de suçun konusu hâline getirilmiştir. Bu yönüyle TCK 235, kamusal kaynağın kullanıldığı hemen her ihale sürecini koruma altına alan geniş kapsamlı bir hükümdür.

Suçun ağırlığı yalnızca cezasının yüksekliğinden değil, doğurduğu yan sonuçlardan da kaynaklanır: menfaat sağlayan kamu görevlilerinin ayrıca cezalandırılması, ihaleyi haksız kazanan şirket hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilmesi ve suçun çoğu zaman resmi belgede sahtecilik gibi başka suçlarla birlikte işlenmesi, dava değerini yükseltir. Bu nedenle isnadın erken aşamada doğru değerlendirilmesi büyük önem taşır.

İhale Türleri ve Suçun Kapsamı

TCK 235’in kapsamını doğru belirleyebilmek için, hangi işlemlerin “ihale” sayıldığını görmek gerekir. Madde metni; mal alımı, hizmet alımı, mal veya hizmet satımı, kiralama ve yapım (inşaat) ihalelerini açıkça kapsamına alır. Bunlara ek olarak beşinci fıkra, kamu kurum veya kuruluşları aracılığıyla yapılan artırma ve eksiltmeleri de kapsama dâhil eder. Dolayısıyla suçun konusu, dar anlamda bir “ihale” kararıyla sınırlı olmayıp, kamusal kaynağın kullanıldığı geniş bir işlem yelpazesini içerir.

Uygulamada tartışılan bir soru, ihale usulünün türünün suçun oluşumunu etkileyip etkilemediğidir. Kamu alımları farklı usullerle (açık ihale, belli istekliler arasında ihale, pazarlık veya istisnai hâllerde doğrudan temin gibi) yapılabilir. Belirleyici olan, kullanılan usulün adı değil, kamusal bir kaynağın rekabete ve dürüstlük ilkesine dayalı bir süreçle harcanması ve bu sürece hile ya da hukuka aykırı davranışla müdahale edilmesidir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2019/7781 E. – 2020/2354 K. Sayılı kararında; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda TCK 235’in uygulanamayacağını açıkça ortaya koymuştur: Bir belediyenin çöp konteynırı alımını doğrudan temin yoluyla gerçekleştirdiği, ancak alımın toplam miktarı itibarıyla aslında ihaleye tabi olması gerektiği bir olayda, sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırmadan açılan kamu davasının hükümleri bozulmuş; Yargıtay, doğrudan temin bir ihale usulü olmadığından bu tür bir alıma yönelik usulsüzlüklerin olsa olsa görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğini belirtmiştir. Bu karar, “hangi alım yönteminin gerçek bir ihale sayıldığı” sorusunun somut olayda ne kadar belirleyici olduğunu göstermektedir; zira dosyada bu ayrım gözden kaçırılmış olsaydı sanıklar çok daha ağır bir suçtan yargılanmaya devam edecekti.

Bu geniş kapsam, suçun neden ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünün en çok uygulama alanı bulan hükümlerinden biri olduğunu da açıklar. Ancak her aşamada, aşağıda ele alacağımız üzere, idari bir aykırılık ile ceza sorumluluğu gerektiren bir fesat davranışının ayırt edilmesi gerekir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu ile Korunan Hukuki Değer

İhaleye fesat karıştırma suçuyla korunan hukuki değer çok katmanlıdır. Bir yandan kamu ihalelerinin dayandığı serbest rekabet ve eşitlik ilkesi korunur; ihaleye katılan bütün isteklilerin aynı ve adil koşullarda yarışması güvence altına alınır. Öte yandan, ihale yoluyla harcanan kamu kaynağının hukuka uygun ve verimli kullanılması ile kamu idaresine ve ihale kurumuna duyulan güven de korunmak istenir.

Bu suç, doğrudan belirli bir kişinin malvarlığına yönelmese de, ihaleyi yapan kamu kurumunun ve haksız yere elenen isteklilerin zarar görmesine yol açabilir. Nitekim yargısal uygulamada, ihaleyi yapan kamu kurumu ile Hazine, bu suçtan zarar gören sıfatıyla kabul edilmektedir. Korunan değerin hem kamusal hem de bireysel boyutu, suçun neden resen (şikâyet aranmaksızın) soruşturulduğunu ve toplum açısından taşıdığı önemi açıklar.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Kritik Ayrım: İhale Süreci mi, Edimin İfası mı? (TCK 235 – TCK 236)

İhaleye fesat karıştırma suçunun doğru anlaşılabilmesi için, uygulamada en sık karıştırılan noktayı en baştan netleştirmek gerekir: TCK 235 ile edimin ifasına fesat karıştırma suçu (TCK 236) arasındaki fark zamansaldır. Bu ayrım, yalnızca akademik bir ayrıntı değil, hangi maddenin uygulanacağını belirleyen temel ölçüttür.

TCK 235 (ihaleye fesat karıştırma), sözleşme imzalanana kadarki ihale sürecine ilişkindir. Yani ihale ilanından başlayarak isteklilerin belirlenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin karara bağlanmasına kadar olan aşamada gerçekleştirilen hileli ya da hukuka aykırı müdahaleler bu madde kapsamındadır. Buna karşılık TCK 236 (edimin ifasına fesat karıştırma), ihale kararı kesinleşip sözleşme imzalandıktan sonra, taahhüt edilen edimin (malın, işin veya hizmetin) yerine getirilmesi aşamasına ilişkindir.

Basitçe ifade etmek gerekirse: hile ihalenin “kimin kazanacağı” aşamasına yönelikse TCK 235, “kazanılan işin nasıl yapıldığı” aşamasına yönelikse TCK 236 gündeme gelir. Bu iki suçun sınırının belirlenmesinde kilit soru şudur: sözleşme imzalanmış mıdır?

Ölçüt	İhaleye Fesat (TCK 235)	Edimin İfasına Fesat (TCK 236)
Zaman dilimi	Sözleşme imzalanana kadar (ihale süreci)	Sözleşme imzalandıktan sonra (ifa aşaması)
Konu	İhalenin kimin kazanacağı	Kazanılan edimin nasıl ifa edildiği
Tipik örnek	İsteklinin haksız elenmesi, gizli anlaşma	Şartnameye aykırı/eksik malın kabulü
Temel ceza	3-7 yıl hapis	3-7 yıl hapis

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Maddi Unsuru: Fesat Sayılan Hâller (TCK 235/2)

Kanun koyucu, “fesat karıştırma” kavramını soyut bırakmayıp ikinci fıkrada hangi davranışların ihaleye fesat karıştırma sayılacağını tek tek belirlemiştir. Bu yönüyle suç, seçimlik hareketli bir suçtur: aşağıdaki hâllerden herhangi birinin gerçekleşmesi suçun oluşması için yeterlidir, hepsinin bir arada bulunması gerekmez. Fesat sayılan hâller dört ana grupta toplanır.

Hileli Davranışlar (f.2-a)

Birinci grup, hileli davranışlarla gerçekleştirilen dört alt hâli kapsar:

(1) ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ya da ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek;

(2) yeterliğe veya koşullara sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak;

(3) teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak;

(4) teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

Bu dört hâlin ortak paydası hiledir: yeterlik ya da nitelik konusunda gerçeğe aykırı bir değerlendirme yapılarak ihalenin sonucunun yönlendirilmesi söz konusudur. Örneğin şartnameyi karşılayan bir isteklinin, karşılamıyormuş gibi gösterilerek elenmesi ya da tam tersine, koşulları taşımayan bir isteklinin taşıyormuş gibi değerlendirmeye alınması bu kapsamdadır.

Gizli Bilgilerin İfşası (f.2-b)

İkinci hâl, tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamaktır. İhale sürecinde bazı bilgiler (örneğin yaklaşık maliyet veya diğer isteklilerin teklifleri) gizli tutulur; bu bilgilerin belirli bir istekliye sızdırılması, o istekliye haksız bir avantaj sağlayarak rekabeti bozar ve ihaleyi fesada uğratır.

Yargıtay içtihadına göre bu fıkra, ihale sürecinde görevli kamu görevlilerince işlenebilen özgü bir suç niteliği taşır; buna iştirak eden kamu görevlisi olmayan kişiler ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2014/2403 E. – 2014/11367 K. Sayılı kararında; bir askeri birimin ihale dosyalarının hazırlanması ve takibiyle görevlendirilmiş sivil işçilerin, azmettirme sonucunda yaklaşık maliyete ilişkin gizli bilgileri firma sahiplerine aktardığı bir olayda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9. ve 61. maddelerindeki gizlilik yükümlülüklerine atıfla, yaklaşık maliyetin yetkisiz kişilere aktarılmasıyla suçun tamamlanmış olacağını vurgulamış ve azmettirenler ile bilgiyi aktaran işçiler hakkında beraat kararlarını bozmuştur.

Cebir, Tehdit veya Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla Engelleme (f.2-c)

Üçüncü hâl, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ya da ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir. Burada hileden farklı olarak açık bir baskı unsuru vardır; bir isteklinin korkutularak veya zorlanarak ihaleden çekilmesi tipik örnektir. Bu hâlin ayrıca ağırlaştırıcı bir sonuca da bağlandığını aşağıda göreceğiz.

Bu fıkranın uygulanabilmesi için, engellemeye çalışılan kişinin gerçekten ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olması şarttır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2018/14082 E. – 2020/13028 K. Sayılı kararında; bir icra satışında alıcı konumunda ihaleye katılmak üzere görevlendirilen bir polis memuruna yönelik cebir/tehdit içerikli eylemlerin bu suçu oluşturmayacağına hükmetmiştir; zira dosyada, sanıkların bahse konu ihalelere girmek isteyen ya da katılan gerçek kişilere yönelik bir eylemi bulunmadığından, yasal ve yeterli delil olmaksızın kurulan mahkûmiyet hükümleri bozulmuştur. Bu karar, fıkranın koruduğu kişi çevresinin “gerçekten ihaleye katılmak isteyen/katılan kişiler” ile sınırlı olduğunu, görevlendirilmiş kolluk personeline yönelik eylemlerin bu kapsama girmeyeceğini göstermektedir.

İstekliler Arasında Anlaşma (f.2-d)

Dördüncü hâl, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalarıdır. Bu, uygulamada “danışıklı ihale” olarak da anılan durumu ifade eder: isteklilerin gerçek bir rekabet yerine, önceden belirledikleri sonuca göre hareket etmeleri. Bu hâlde birden fazla failin varlığı doğaldır; bu nedenle suç çok failli bir suç görünümü kazanabilir ve iştirak tartışmaları öne çıkar.

Uygulamada Sık Görülen Fesat Biçimleri

Yukarıda açıklanan fesat hâlleri, uygulamada belirli kalıplar hâlinde karşımıza çıkar. Bunları yalnızca hukuki nitelendirme amacıyla, herhangi bir uygulama veya yöntem tarif etmeksizin ele almak, suçun sınırlarını anlamaya yardımcı olur. En sık gündeme gelen biçimlerden biri, şartnamenin belirli bir istekliye yönelik hazırlanmasıdır: teknik şartnameye yalnızca tek bir isteklinin karşılayabileceği koşulların konulması, diğer isteklileri fiilen dışlayarak rekabeti ortadan kaldırabilir. Bu tür bir yönlendirmenin, hileli davranışla ihaleye katılımı engelleme (f.2-a) kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği somut olayın koşullarına göre belirlenir.

İkinci sık görülen biçim, tekliflerin veya yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlalidir; gizli tutulması gereken bilgilerin belirli bir istekliye ulaştırılması, o istekliye haksız avantaj sağlar (f.2-b). Üçüncüsü, isteklilerin gerçek bir rekabet yerine önceden belirledikleri sonuca göre hareket ettikleri danışıklı teklif durumudur (f.2-d). Bu hâllerde, isteklilerin birbirini tamamlayan davranışları nedeniyle iştirak kuralları öne çıkar.

Bu örnekler, suçun soyut tanımını somutlaştırmaya yöneliktir; her biri ancak maddedeki unsurların (özellikle hile ve kast) gerçekleşmesi hâlinde suç oluşturur. Nitekim bir ihale sürecinde ortaya çıkan her aykırılık, otomatik olarak ihaleye fesat karıştırma anlamına gelmez; kimi aykırılıklar yalnızca idari sonuç doğururken, kimileri ceza sorumluluğu gerektirir. Bu ayrımı bir sonraki başlıkta ele alıyoruz.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Fail, Mağdur ve Suçun Konusu

İhaleye fesat karıştırma suçunun faili kural olarak herkes olabilir; kanun failin belirli bir sıfat taşımasını temel suç bakımından aramaz. İhale komisyonu üyesi bir kamu görevlisi de, ihaleye katılan bir istekli veya şirket yetkilisi de fail olabilir. Bununla birlikte suç, çoğunlukla ihale sürecine bir şekilde dâhil olan kişiler (komisyon üyeleri, istekliler, bunların temsilcileri) tarafından işlenir.

Ancak bazı seçimlik hareketler bakımından bu kural sınırlıdır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2015/12377 E. – 2019/11027 K. Sayılı kararına göre, TCK 235/2-(a-2) fıkrasında düzenlenen “ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak” hâli, ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen özgü bir suçtur; bu nedenle ihaleye teklif veren bir istekli, bu fıkra kapsamındaki fiili bizzat işleyemez ve — failin özgü niteliği nedeniyle — dolaylı faillik yoluyla da işleyemez. Bir olayda, ihaleye teklif veren sanığın sahte iş deneyim belgesiyle ihaleye katıldığı ancak ihale yetkilisi kamu görevlileri hakkında dava açılmadığı için “faili bulunmayan suça iştirakin mümkün olmadığı” gerekçesiyle, sanık hakkında ihaleye fesat karıştırmadan kurulan mahkûmiyet hükmü bozulmuş; sanığın eylemi ayrıca resmi belgede sahtecilik suçundan değerlendirilmiştir. Bu karar, ihaleye fesat karıştırma isnadında “kim, hangi fıkra kapsamında fail olabilir” sorusunun savunma açısından ne kadar belirleyici olabileceğini göstermektedir.

Suçun mağduru, korunan değerin kamusal niteliği gereği toplumdur; ancak somut olayda ihaleyi yapan kamu kurumu ile Hazine, suçtan zarar gören konumundadır. Ayrıca haksız yere elenen veya katılımı engellenen istekliler de zarar gören sıfatıyla sürece dâhil olabilir. Suçun konusu ise, kamu adına yapılan ve maddede sayılan ihale, artırma, eksiltme, alım-satım veya kiralama işlemidir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Manevi Unsur: Kast

İhaleye fesat karıştırma suçu yalnızca kastla işlenebilir; taksirle işlenmesi mümkün değildir. Failin, maddede sayılan hileli ya da hukuka aykırı davranışı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. Örneğin bir komisyon üyesinin şartnameyi karşılayan bir malı, karşılamıyormuş gibi göstererek değerlendirme dışı bırakması, ancak bu değerlendirmenin gerçeğe aykırılığını bilerek yapması hâlinde suç oluşur.

Maddede, temel suç bakımından ayrıca özel bir amaç veya saik (örneğin menfaat elde etme amacı) aranmamıştır. Yani failin fesat karıştırmadan bir çıkar sağlamış olması suçun oluşması için şart değildir; hileli davranışın bilerek ve isteyerek yapılmış olması yeterlidir. Bu nedenle, gerçekte bir kazanç elde edilip edilmediği suçun oluşumunu değil, olsa olsa cezanın bireyselleştirilmesini ilgilendirir. Basit bir hata, dikkatsizlik veya değerlendirme farkı ise kast bulunmadığından suç oluşturmaz; bu ayrım savunmada kritik önem taşır.

Cezayı Değiştiren Hâller (TCK 235/3, 4, 5)

Maddenin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları, temel cezayı artıran, azaltan ya da suçun kapsamını genişleten özel düzenlemeler içerir. Bu fıkralar, suçun nitelikli hâlleri ve kapsamı bakımından belirleyicidir.

Hâl	Ceza Aralığı	Uygulama Şartı
Temel hâl (f.1)	3 yıldan 7 yıla kadar hapis	Fesat sayılan hâllerden birinin (f.2) gerçekleşmesi
Cebir/tehditle işlenmesi (f.3-a)	Alt sınır 5 yıldan az olamaz	Cebir veya tehdit kullanılması; ağır nitelikli hâllerde ayrıca ceza
Kamu zararı doğmaması (f.3-b)	1 yıldan 3 yıla kadar hapis	(a) bendi hariç, kamu kurumu açısından zarar doğmaması

Cebir veya Tehditle İşlenmesi (f.3-a)

Suçun cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi hâlinde, temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Yani normalde üç yıldan başlayan ceza, bu hâlde en az beş yıldan hesaplanır. Ayrıca kanun, cebir veya tehdide bağlı olarak kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, bu suçlar dolayısıyla ayrıca cezaya hükmolunacağını belirtir. Böylece cebir veya tehdidin belli bir ağırlığı aşması hâlinde, ihaleye fesat karıştırmanın yanında bu suçlardan da sorumluluk doğar.

Bu hâlin teşebbüs boyutu da önemlidir: cebir veya tehdide rağmen istekli engellenemeden ihaleye katılmışsa, suç tamamlanmamış, teşebbüs aşamasında kalmış sayılır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2021/583 E. – 2021/2998 K. Sayılı kararında; bir icra ihalesine katılmak için geçici teminat yatırmaya gelen kişiler, katılımlarını engellemek amacıyla karşılıklı olarak birbirlerini basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde yaralamışlar; buna rağmen polis nezaretinde ihaleye katılmayı başarmışlardır. Yerel mahkemenin beraat kararını bozan Yargıtay, bu olayın TCK 235/2-c ve 35. maddeleri uyarınca cebir kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu oluşturduğunu vurgulamıştır. Bu karar, engelleme çabasının sonuç vermemesinin suçu ortadan kaldırmadığını, yalnızca teşebbüs hükümlerinin devreye girdiğini göstermektedir.

Zarar Meydana Gelmemesi: Hafifletilmiş Hâl (f.3-b)

Üçüncü fıkranın (b) bendi, uygulamada büyük önem taşıyan bir hafifletici hâl öngörür: suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemişse, (a) bendindeki cebir-tehdit hâli hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Böylece zarar doğmayan hâllerde ceza, üç yıldan yedi yıla kadarki temel aralıktan çok daha hafif bir aralığa iner.

Bu hâlin uygulanmasında en önemli soru, “zarar”ın somut olayda nasıl belirleneceğidir. Buradaki zarar, ihale sürecine fesat karıştırılması nedeniyle kamu kurumunun uğradığı somut bir maddi kayıp olarak anlaşılır; örneğin ihalenin gerçek değerinden daha yüksek bir bedelle sonuçlanması ya da niteliksiz bir edimin kabulü nedeniyle oluşan kayıp. Fesat karıştırılmasına rağmen ihalenin kamu kurumu aleyhine somut bir zarar doğurmadan sonuçlandığı hâllerde bu hafifletilmiş hâl gündeme gelir. Zararın varlığı veya yokluğu çoğu zaman bilirkişi incelemesiyle belirlenir ve bu değerlendirme, cezanın ölçüsünü doğrudan etkilediğinden savunmanın odak noktalarından biridir.

Bu hafifletilmiş hâlde ceza aralığı düştüğünden, koşulları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) veya cezanın ertelenmesi gibi kurumların uygulanabilmesi de teorik olarak mümkün hâle gelebilir. Bu değerlendirme, hükmedilecek somut ceza miktarına ve failin kişisel durumuna göre yapılır.

Menfaat Sağlayan Görevliler ve Gerçek İçtima (f.4)

Dördüncü fıkra, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişilerin, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılacağını düzenler. Bu, ceza hukukunda gerçek içtima kuralının açık bir uygulamasıdır: fail, hem ihaleye fesat karıştırma suçundan hem de temin ettiği menfaate göre oluşan diğer suçtan (örneğin rüşvet, irtikâp veya görevi kötüye kullanma) ayrı ayrı cezalandırılır.

Örneğin bir ihale komisyonu üyesinin, belirli bir isteklinin lehine hareket etmesi karşılığında menfaat sağlaması hâlinde, hem TCK 235 uyarınca ihaleye fesat karıştırmadan hem de sağladığı menfaatin niteliğine göre rüşvet suçundan sorumlu tutulması gündeme gelir. Bu iki suç birbirini soğurmaz; her biri için ayrı ceza belirlenir. Suçların bir arada işlenmesi hâlinde uygulanacak kurallar için suçların içtimaı yazımıza bakabilirsiniz. Önemli olan nokta, menfaat teminin suçun oluşması için şart olmadığı, yalnızca menfaat sağlanmış olması hâlinde ayrıca ilgili suçtan sorumluluk doğduğudur.

Kapsamın Genişletilmesi (f.5)

Beşinci fıkra, suçun kapsamını önemli ölçüde genişletir. Buna göre maddenin hükümleri; kamu kurum veya kuruluşları aracılığıyla yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların ya da kamu kurumlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bu kuruluşların bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım-satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır. Böylece koruma, dar anlamda kamu idaresiyle sınırlı kalmayıp kamusal nitelik taşıyan geniş bir kurumlar yelpazesine yayılır.

Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri (TCK 242)

İhaleye fesat karıştırma suçunun en önemli sonuçlarından biri, bu suç nedeniyle tüzel kişiler (özellikle ihaleye katılan veya ihaleyi kazanan şirketler) hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilmesidir. TCK 242, bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını düzenler. Bu hüküm bağımsız bir suç tipi tanımlamaz; bölümdeki suçlara eşlik eden genel bir tedbir rejimidir.

Tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbirleri, TCK 60 çerçevesinde iki ana başlıkta toplanır. Birincisi, tüzel kişinin faaliyet izninin iptalidir; bu tedbir, kamu kurumunun verdiği izne dayanılarak işlenen ve izin verilen faaliyetin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda gündeme gelir. İkincisi müsaderedir; suçun işlenmesiyle elde edilen menfaat veya bu menfaatin değerlendirilmesiyle sağlanan kazanç müsadereye tabi tutulabilir. Güvenlik tedbirlerinin genel çerçevesi için güvenlik tedbirleri yazımıza bakabilirsiniz.

Bu hükmün pratik önemi büyüktür: ihale süreçlerinde suç çoğu zaman bir şirket bünyesinde işlendiğinden, ceza sorumluluğu gerçek kişilere ait olsa da, haksız menfaat sağlayan şirket bakımından ayrıca güvenlik tedbiri gündeme gelir. Türk hukukunda tüzel kişiler hakkında hapis gibi bir ceza öngörülmediğinden, TCK 242 bu boşluğu güvenlik tedbirleri yoluyla doldurur. Dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma isnadıyla karşılaşan bir şirketin, yalnızca yöneticilerinin cezai sorumluluğunu değil, tüzel kişiliğin karşılaşabileceği tedbirleri de gözeterek savunma stratejisi oluşturması gerekir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Zincirleme Suç Bakımından Değerlendirilmesi (TCK 43)

İhaleye fesat karıştırma suçu, aynı fail tarafından farklı ihalelere yönelik olarak birden fazla kez işlendiğinde, her bir ihalenin ayrı bir suç mu sayılacağı yoksa zincirleme suç hükümlerinin mi uygulanacağı, uygulamada sıkça tartışılan bir konudur. Bu ayrım, sonuç cezayı doğrudan etkilediğinden savunma açısından kritik önem taşır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2021/304 E. – 2022/687 K. Sayılı kararına göre, ihaleye fesat karıştırma suçlarında zincirleme suç hükümlerinin (TCK 43/1) uygulanabilmesi için üç şart birlikte aranır:

1. Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
2. İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
3. Bu suçların aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirilmesi.

İhaleye fesat karıştırma suçu, “Topluma Karşı Suçlar” bölümünde düzenlendiğinden mağduru toplumun tamamı, yani kamudur; TCK 43/1’in son cümlesi de mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda bu fıkranın uygulanacağını öngörür. Ceza Genel Kurulu, bir suç örgütü aracılığıyla birden fazla kamu hastanesinin temizlik, yemek ve güvenlik hizmeti ihalelerine fesat karıştıran sanıklar hakkında verilen kararı incelerken, failin yeni bir suç işleme kararına dayandığı belirlenmedikçe veya hukuki kesinti gerçekleşmedikçe, ihalenin hangi coğrafi sınırlar içinde, hangi kurum tarafından ve hangi yöntemle yapıldığına bakılmaksızın TCK 43. maddesinin uygulanması gerektiğini vurgulamış; yerel mahkemenin gerçek içtima kurallarını uygulayarak her ihaleden ayrı ayrı ceza vermesini, zincirleme suç hükümlerinin gözetilmemesi nedeniyle bozmuştur. Kurul ayrıca, aralarında kamu davası açılan tarihin (07.08.2008) sanık için “hukuki kesinti” oluşturduğunu, bu tarihten önce işlenen suçların ayrı, sonraki suçların ayrı bir zincir olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Zincirleme suç değerlendirmesi, aynı gün gerçekleştirilmesi planlanan birden fazla ihalede de gündeme gelebilir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2022/2398 E. – 2025/6865 K. Sayılı kararına göre; aynı gün, aynı kurum tarafından, saatleri farklı olsa da aynı istekliler için düzenlenen iki ayrı ihaleye cebir ve tehditle fesat karıştırılan bir olayda, sanıkların suç kastının tek olduğunu, dolayısıyla her ihale için ayrı ayrı mahkûmiyet kurulmasının fazla ceza tayini anlamına geldiğini belirtmiştir; ayrıca bir sanığın aynı gün iki farklı istekliye yönelik eylemlerinin de, suçun mağdurunun toplum olması nedeniyle zincirleme tek suç oluşturacağına hükmetmiştir. Bu iki karar birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye fesat karıştırma dosyalarında “kaç ayrı ihale, kaç ayrı mağdur ve aralarında hukuki kesinti var mı” sorularının, sonuç cezanın miktarını doğrudan belirleyen usuli bir denetim noktası olduğu görülmektedir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Diğer Suçlarla İlişkisi ve İçtimaı

İhaleye fesat karıştırma suçu, uygulamada çoğu zaman tek başına değil, başka suçlarla birlikte işlenir. En sık karşılaşılan birliktelik, resmi belgede sahtecilik ile olandır; özellikle ihale evrakının, teklif belgelerinin veya değerlendirme tutanaklarının gerçeğe aykırı düzenlenmesi hâlinde her iki suç birlikte gündeme gelir. Bu durumda, iki ayrı hukuki değer ihlal edildiğinden, kural olarak gerçek içtima kuralları uygulanır ve fail her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılır.

Benzer şekilde, menfaat sağlayan görevliler bakımından rüşvet, irtikâp veya görevi kötüye kullanma suçları da TCK 235/4 uyarınca ayrıca gündeme gelebilir. Suçun bir sonraki aşamaya, yani sözleşmenin ifasına taşınması hâlinde ise artık edimin ifasına fesat karıştırma (TCK 236) hükümleri devreye girer. Zincirleme suç (TCK 43) değerlendirmesi için yukarıdaki başlığa, genel içtima kuralları için suçların içtimaı yazımıza bakabilirsiniz.

İdari Yasaklama ile Ceza Sorumluluğunun Farkı

İhale süreçlerinde sık karıştırılan bir konu, kamu ihale mevzuatındaki idari yasaklama ile TCK 235’teki ceza sorumluluğunun birbirinden farklı olmasıdır. Kamu ihale mevzuatı, yasak fiil ve davranışlarda bulunan istekliler hakkında belirli süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini öngörür. Bu yasaklama, idari nitelikte bir yaptırımdır; bir idari makam tarafından verilir ve amacı, ilgilinin belirli bir süre kamu ihalelerine katılmasını engellemektir.

Buna karşılık TCK 235’teki ihaleye fesat karıştırma, bir suçtur; ceza mahkemesi tarafından yargılanır ve hapis cezasıyla sonuçlanır. İki kurum birbirinin alternatifi değildir; aynı fiil hem idari yasaklamaya hem de ceza sorumluluğuna yol açabilir. Bir kişi hakkında idari yasaklama kararı verilmiş olması, ceza yargılamasının sonucunu doğrudan belirlemez; tersine, ceza mahkemesinin beraat kararı vermesi de idari yasaklamayı kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Bu iki sürecin ayrı ayrı yürüdüğünün bilinmesi, hem şüpheli/sanık hem de zarar gören taraf açısından önem taşır.

Bu ayrım, aynı zamanda ceza hukuku anlamında suçun sınırını da gösterir: her idari aykırılık ya da yasak fiil, otomatik olarak ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaz. Ceza sorumluluğu için maddede sayılan hileli veya hukuka aykırı davranışların, kastla gerçekleştirilmiş olması gerekir. Bu nedenle bir dosyada isnadın idari boyutu ile cezai boyutunun ayrı ayrı değerlendirilmesi, savunmanın temel eksenlerinden biridir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Özel Görünüş Biçimleri: Teşebbüs ve İştirak

Teşebbüs

İhaleye fesat karıştırma, seçimlik ve çok hareketli yapısı nedeniyle teşebbüs tartışmalarının zengin olduğu bir suçtur. Kural olarak, maddede sayılan fesat davranışlarından birinin gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanır; ihalenin failin istediği sonuçla neticelenmesi şart değildir. Bununla birlikte, fesat karıştırmaya yönelik icra hareketlerine başlanıp elde olmayan nedenlerle bu hareketlerin tamamlanamadığı hâllerde teşebbüs hükümleri gündeme gelebilir. Hareketin bölünebilir olduğu durumlarda teşebbüs mümkünken, ani ve bölünemez hareketlerde teşebbüs tartışması sınırlı kalır.

Yukarıda cebir/tehdit başlığında aktarılan Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2021/583 E. – 2021/2998 K. Sayılı kararı da bu noktayı somutlaştırmaktadır: sanıkların cebir kullanarak isteklilerin katılımını engelleme çabası, isteklilerin polis nezaretinde ihaleye katılmayı başarması nedeniyle sonuçsuz kalmış, ancak bu durum sanıkların cezasız kalmasına değil, teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına yol açmıştır.

İştirak

İhale süreçlerinin çok aktörlü doğası, bu suçta iştirak (suça katılma) kurallarının sıkça gündeme gelmesine yol açar. Özellikle istekliler arasında fiyatı etkilemek için yapılan gizli anlaşma hâlinde (f.2-d), birden fazla failin birlikte hareket etmesi doğaldır. Komisyon üyeleri, istekliler ve bunların temsilcileri arasındaki iş bölümüne göre kimin fail, kimin azmettiren, kimin yardım eden olduğu ayrıca değerlendirilir.

Bu değerlendirme, özgü suç niteliği taşıyan seçimlik hareketler bakımından özel bir önem kazanır. Yukarıda “Fail, Mağdur ve Suçun Konusu” başlığında aktarılan Yargıtay kararında da görüldüğü gibi Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2015/12377 E. – 2019/11027 K. Sayılı kararında, ihaleye teklif veren bir kişinin özgü faillik gerektiren bir fıkra kapsamında doğrudan fail sayılamaması, o kişinin tamamen sorumsuz kalacağı anlamına gelmez; somut olayın koşullarına göre azmettiren, yardım eden ya da başka bir suçun (örneğin resmi belgede sahtecilik) faili olarak sorumluluğu gündeme gelebilir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Yaptırım, Görevli Mahkeme ve Zamanaşımı

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapistir. Cebir veya tehditle işlenmesi hâlinde alt sınır beş yıldan az olamaz; buna karşılık kamu kurumu açısından zarar doğmayan hâllerde ceza bir yıldan üç yıla iner. Suç, resen soruşturulur; yani soruşturmanın başlaması için şikâyet gerekmez ve suç uzlaştırma kapsamında değildir.

Görevli mahkeme, asliye ceza mahkemesidir. Bu nokta özellikle önemlidir; çünkü internette bazı kaynaklarda bu suç için “ağır ceza mahkemesi” görevli gösterilmektedir. Oysa suçun ceza üst sınırı on yılı aşmadığından ve 5235 sayılı Kanun’da ayrıca ağır ceza mahkemesine bırakılmadığından, görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Bu ayrım, yetkili merciin ve yargılama usulünün doğru belirlenmesi bakımından belirleyicidir.

Dava zamanaşımı bakımından, suçun ceza üst sınırı yedi yıl olduğundan, genel kurallara göre dava zamanaşımı süresi on beş yıldır. Bu süre içinde soruşturma veya kovuşturma tamamlanmazsa dava zamanaşımı gündeme gelir; ancak zamanaşımını kesen ve durduran işlemler bu hesabı etkileyebilir. Cezanın belirlenmesinde ve infazında, hükmedilecek somut ceza miktarına göre ceza hukuku alanındaki değerlendirmelerimiz kapsamında ele alınabilecek çok sayıda kurum (HAGB, erteleme, adli para cezasına çevirme) gündeme gelebilir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma Süreci

İhaleye fesat karıştırma isnadıyla ilgili süreç, çoğu zaman bir ihbar, denetim raporu ya da idari inceleme sonucunda başlar. Suç resen soruşturulduğundan, Cumhuriyet başsavcılığı ihalenin fesada uğratıldığına dair belirtileri öğrendiğinde kendiliğinden soruşturma açar. Soruşturma aşamasında ihale dosyası, teklif belgeleri, değerlendirme tutanakları, yaklaşık maliyet hesapları ve gerektiğinde elektronik kayıtlar incelenir; çoğu dosyada, ihalenin gerçekten fesada uğrayıp uğramadığının ve kamu kurumunun zarara uğrayıp uğramadığının belirlenmesi için bilirkişi incelemesine başvurulur.

Soruşturma sonunda yeterli şüphe bulunması hâlinde iddianame düzenlenir ve dava asliye ceza mahkemesinde görülür. Kovuşturma aşamasında, isnat edilen davranışın maddede sayılan fesat hâllerinden birine girip girmediği, failin kastının bulunup bulunmadığı ve kamu kurumu bakımından zarar doğup doğmadığı gibi hususlar ayrı ayrı tartışılır. Çok failli dosyalarda her sanığın rolü ve iştirakteki konumu ayrıca değerlendirildiğinden, yargılama teknik ve kapsamlı bir nitelik taşır. Sürecin her aşamasında hakların etkin biçimde kullanılması, sonucu doğrudan etkileyebilir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Savunma Bakımından Öne Çıkan Hususlar

İhaleye fesat karıştırma isnadıyla yürütülen bir soruşturma veya kovuşturmada savunma, suçun kurucu unsurlarına odaklanır. İlk olarak, isnat edilen davranışın gerçekten TCK 235/2’de sayılan fesat hâllerinden birine girip girmediği titizlikle değerlendirilmelidir; her usulsüzlük ya da mevzuata aykırılık, ceza hukuku anlamında “fesat” düzeyine ulaşmayabilir — nitekim yukarıda aktarıldığı üzere doğrudan temin yoluyla yapılan bir alım, tanım gereği “ihale” sayılmadığından bu maddenin kapsamı dışında kalabilir.

İkinci olarak, failin kastının bulunup bulunmadığı incelenmelidir; değerlendirmede iyi niyetle yapılan bir hata ya da takdir farkı, kast bulunmadığından suç oluşturmaz. Üçüncü olarak, kamu kurumu açısından somut bir zarar doğup doğmadığı (f.3-b) araştırılmalıdır; zarar yoksa ceza önemli ölçüde hafifler. Dördüncü olarak, çok failli dosyalarda her bir kişinin iştirakteki rolü — özellikle bazı fıkraların özgü suç niteliği taşıdığı gözetilerek — ayrı ayrı belirlenmeli, kolektif bir sorumluluk anlayışından kaçınılmalıdır. Beşinci olarak, birden fazla ihaleye ilişkin isnatlarda zincirleme suç (TCK 43) şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği — aynı suç işleme kararı, hukuki kesinti bulunup bulunmadığı — ayrıca değerlendirilmelidir; zira bu değerlendirme sonuç cezayı doğrudan etkiler.

Tüm bu değerlendirmeler teknik ve dosyaya özgü olduğundan, sürecin başında bir ceza avukatıyla birlikte hareket edilmesi büyük önem taşır. İhaleye fesat karıştırma isnadıyla bir soruşturma veya kovuşturmayla ya da haksız bir ihale uygulamasından doğan bir mağduriyetle karşı karşıyaysanız, sürecin teknik niteliği nedeniyle uzman desteği önem taşır; profesyonel ceza hukuku desteği kapsamında bilgi alabilirsiniz.

Suçun yürürlükteki metni için Türk Ceza Kanunu’nun resmi metnine başvurabilirsiniz. Bu bölümdeki maddelerde 12. Yargı Paketi kapsamında doğrudan bir değişiklik yapılmamış olup, güncel değerlendirme yürürlükteki hükümlere dayanmaktadır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Hakkında Yargıtay Karar Analizleri

Sıkça Sorulan Sorular

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Bakımından Sonuç

İhaleye fesat karıştırma suçu (TCK 235), kamu ihalelerinin dürüstlüğünü ve serbest rekabeti koruyan, ağır cezalı ve çok katmanlı bir suç tipidir. Suçun en kritik ayrımı, edimin ifasına fesat karıştırma (TCK 236) ile arasındaki zamansal farktır: TCK 235 sözleşme öncesi ihale sürecine, TCK 236 sözleşme sonrası ifa aşamasına ilişkindir. Suç seçimlik hareketli olup fesat sayılan hâller kanunda tek tek belirlenmiştir; cebir-tehditle işlenmesi cezayı ağırlaştırırken, zarar doğmaması cezayı hafifletir. Menfaat sağlayan görevliler ayrıca cezalandırılır ve haksız menfaat sağlayan şirketler hakkında TCK 242 uyarınca güvenlik tedbiri uygulanabilir.

İstanbul’un Bahçelievler ilçesinde, Bakırköy Adliyesi’ne yakın konumda yer alan Avukat Sinan Karabacak dava takibi ve hukuki danışmanlık hizmeti vermektedir.

Av. Sinan Karabacak – Cep Tel: +90 535 671 88 95