Suçların İçtimaı: Zincirleme Suç, Fikri İçtima ve Bileşik Suç (TCK 42-44)

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Suç uydurma, zimmet
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;
Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK’nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptali ilişkin kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüş, sanığın yüklenen zimmet suçunu 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında suç uydurma suçundan verilen hükmün temyiz incelemesine gelince;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/02/2013 tarih 2012/6-1523 Esas, 2013/66 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’da “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Suçların içtimaı dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Bu kuralın istisnaları ise TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın benimsediği sistematik içerisinde gerçek içtima kuralının istisnalarından olan ve öğretide bir normun diğeri tarafından tüketilmesi ilkesi altında görünüşte içtimanın bir türü olarak incelenen bileşik suç, anılan Kanunun 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bu tür suçlarda içtima hükümlerinin uygulanmayacağına yer verilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 13/02/1984 gün ve 322-64 sayılı kararında da; “eriyen ve eriten başka bir ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğinde bu hususun yasada açıkça gösterilmesi şarttır ve bu şart suç ve cezaların kanuniliğinin gereğidir” denilerek bileşik suçta unsur ya da ağırlaştırıcı nedeni oluşturan suçun, bileşik suç olarak düzenlenen bağımsız suçun içinde mutlaka ve ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde, sanığın yönetim kurulu başkanı olduğu … Mahallesi …. ve …. Köyleri …… Kooperatifine ait süt tankını başkasına satarak mal edinmesine rağmen çalındığını belirterek polis merkezine başvurması şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eyleminin TCK’nın 247/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunun “zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranış” unsurunu oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 42. maddesinde tanımlanan bileşik suç kuralına aykırı şekilde nitelikli zimmet yanında suç uydurma fiilinden de ayrıca mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Mağdurenin soruşturma aşamasındaki beyanlarına, mağdurenin bu beyanları ile uyumlu adli raporları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın olay tarihinde önce mağdure eşine tabakla vurmak suretiyle yaraladığı, mağdurenin bu olay ile ilgili olarak kolluğa ifade verdikten sonra eve döndüğü, sanık ile mağdure arasında çıkan tartışmada sanığın bu kez de mağdurenin bacağına tekme atmak suretiyle mağdureyi ikinci kez yaraladığı anlaşılmakla, sanığın mağdure eşine yönelik eylemlerinin iki ayrı kasten yaralama suçunu oluşturduğu ve her bir kasten yaralama suçundan ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 5237 sayılı TCK’nin 43/3. maddesine aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 20.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, fuhuş ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından sanık Yaşar ‘ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.04.2013 gün ve 2013/78 Esas, 2013/189 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Olay günü evine çağırdığı mağdureyle sanığın akşam saat 21.00 sularına kadar oturdukları, mağdurenin gitmek istemesi üzerine sanığın engel olarak mağdureyi yaraladığı ve evde bulunan yatağa zincirlediği, devamında mağdureye cinsel saldırıda bulunduğu, bir müddet sonra mağdurenin kurtulabilmek için sanıktan yemek istediği, bunun üzerine sanığın mağdureyi çözdüğü ve yiyecek bir şeyler almak için evden ayrılmakta olduğu sırada mağdurenin “kapıyı kilitleme” demesi üzerine sanığın evden ayrılmaktan vazgeçtiği ve tekrar mağdureyi yatağa zincirleyip ikinci defa cinsel saldırıda bulunduğu, daha sonra yatağın kenarında 1-2 saat kadar uyuya kaldığı ve uyandıktan sonra bağlı olan mağdureye karşı üçüncü defa cinsel saldırıda bulunduğu olayda, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı, değişik zamanlarda, aynı suçu, birden fazla kez işlediğinin anlaşılması karşısında, mahkemenin TCK.nın 43/1. maddesinin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, bu hususta tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna olan hükümlerin ONANMASINA, 25.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

ÖZET: Mağdurların tüm zararlarını gideren sanığın üzerinde bulunan 66 Liranın, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazanç kapsamında olmayıp, sanığa ait olduğu gözetilmeden, kanun maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenle bozulması gerekmektedir. (5237 S. K. m. 43, 44, 55, 141, 142, 143, 168) (765 S. K. m. 80) (YCGK 02.10.2007 T.  2007/6-195 E. 2007/197 K.) (YCGK 13.10.1998 T. 1998/11-205 E. 1998/304 K.) Dava ve Karar: Hırsızlık suçundan sanık A.’ın 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143 ve 168. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle 5 kez 1 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın üst aramasında bulunan 66 liranın aynı Kanunun 55. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin, Yahyalı Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.01.2013 gün ve 53-44 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 13.12.2012 gün ve 14657-26742 sayı ile; <…II- Sanık hakkında mağdurlara yönelik hırsızlık suçu nedeniyle kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının yapılan incelemesinde; Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.  Ancak; 1- Yeni Türk Ceza Adalet Sisteminde <kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza> kuralı geçerlidir. Ancak; Suç ve Cezada Orantılılık ilkesi uyarınca bu kuralın, bileşik suç (TCK m. 42), zincirleme suç (TCK m. 43/1) ve fikri içtima (Fikri içtima; aynı-TCK m. 43/2- neviden fikri içtima ve farklı-TCK m. 44- neviden fikri içtima olmak üzere ikiye ayrılır.) dan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir. TCK’nın 43/1. maddesine göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez. 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde <muhtelif zamanlarda vaki olsa bile> denilmesine karşılık, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde <değişik zamanlarda> denilmek suretiyle; yeni dönemde <geniş yorum>un kabul edildiğini, hareketin tek/iği ile fiilin tekliği kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu düşünceden hareketle, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.10.2007 gün ve 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı içtihadında, fiilin tekliği> konusunda geniş yorum benimsenmek suretiyle, yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağının kabul edildiğini görmekteyiz. Dairemizin, 16.01.2012 gün ve 2011/31869 esas ve 2012/778 karar sayılı kararında ise; <üç ayrı vakitte (… aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı> oy çokluğu ile kabul edilmiştir. Aynı neviden fikri içtima konusuna gelince; TCK’nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır. TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yani, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir. <… failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. …Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Bütün bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağrur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.> (Prof. Dr. I. Özgenç; TCK Eğitim Seminerleri, Sorular Cevaplar) Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, hareketin birden fazla olduğu durumlarda da tek fiilden söz edilebilir. Tek bir fiil olarak kabul edilen hallerde de, mağdurların müşterek zilyedligi söz konusu ise; yine tek bir suç söz konusudur. Yani, böyle bir durumda TCK’nın 43/2. maddesi hükmü de uygulanamaz. Somut olayımızda ise; aynı zamanda, maden ocağına ait işçilerin soyunma odası olarak kullandıkları kilitli olmayan prefabrik yapı içindeki aynı odada olan ve kilit altında bulunmayan 5 ayrı pantolon ya da mont cebinden ya da cüzdan içinden, 5 ayrı mağdura ait cep telefonu ve paranın çalınması karşısında failin hareketlerini bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul etmek gerekirse de, müşterek zilyedlik durumu bulunmadığı cihetle bir fiil ile kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal edildiğini, yani TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğini, kabul etmek gerekir. Bu sebeple, suçun işleniş biçimi, failin kastının yoğunluğu dikkate alınarak sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143, 43/2, 168. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine aynı Kan un’un 142/1-b maddesinin 5 kez uygulanması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi, 2- Sanık yakalanınca üzerinden ele geçen paranın, şikayetçilere kendilerinden çalınan miktara oran hesabıyla iadesi yerine, hangi şikayetçiye ait olduğunun bilinmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi> isabetsizliklerinden bir nolu bozma nedeni yönüyle oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire üyeleri A. Bekler ve M. H. Baydilli, beş ayrı mağdura ait para ve cep telefonunu çalan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığı ve yerel mahkemece hırsızlık suçundan beş ayrı hüküm kurulmasının isabetli olduğu görüşüyle bir numaralı bozma nedeni yönüyle karşı oy kullanmışlardır. Yerel mahkeme ise 16.01.2013 gün ve 53-44 sayı ile; <…Bozma gerekçesinde de belirtildiği üzere sanık eylemini zilyet konumunda bulunan maden sahibine karşı işlememiştir, bu sebeple yasal unsur olan eylemin ve sonucu suçun tekliğinden bahsetmek mümkün değildir. Örnek olarak aktarılan ve dayanılan olayda bir failin aynı evden kadına ait olan ziynet eşyaları ile erkek cüzdanını çaldığı her iki eşyanın farklı kişilere ait olduğu sanık tarafından bilindiği sanığa bu fiilleri gereği tek ceza hükmedilmesi gerektiği bunun nedeninin birlikte zilyet olgusuna dayanıldığı belirtilmiştir. Öğretide ileri sürülen görüşün dayanağı suçun bir kişiye karşı işlenmesi halinin kabulü yani mağdurun tekliğinden hareketledir. Somut olayımıza sanık aşamalarda yapmış olduğu savunmalarına göre hırsızlık yapmış olduğu yerde daha evvel çalışmıştır. Burada işçilerin eşyalarını ayrı ayrı askılara çıkardıklarını sübjektif olarak bilmektedir kaldı ki farklı farklı askılara asılı pantolonların birden fazla kişiye ait olduğunu objektif olarak da bilebilecek durumdadır, bu itibarla dairenin ve mahkememizin kabulüne göre tek bir zilyet olgusu bulunmamakta ve suçun mağduru beş kişi olarak kabul edilmektedir bu sebeplerle ve sanığın özellikle suç işlemekteki kastına ve meydana gelen birden fazla neticeye göre sanık işlemiş olduğu suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. Ayrıca bu konuda Yargıtay ilgili dairelerinin vermiş olduğu sayısız karar vardır, bu kararlara bozma kararında muhalif üyeler tarafından değinilmiştir. Bu kararlar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.10.1998 gün ve 1998/11-205 E, 1998/304 K. sayılı kararı, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 05.10.2011 tarih ve 2011/7294 esas-2011/2102 karar sayılı ilamı ile 19.12.2011 tarih ve 2011/23811 esas2011/9411 karar sayılı ilamı, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 06.09.2008 tarih ve 2006/12217 esas2008/13109 karar sayılı ilamı ile 04.11.2008 tarih ve 2007/8659 esas-2008/18853 karar sayılı ilamdır> gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanma şartları bulunmadığı yönündeki yerel mahkeme direnme gerekçesini isabetli bulan Yargıtay C.Başsavcılığının <sanığın üzerinde ele geçen paranın mağdurlara iadesi yerine müsaderesine karar verilmesinin isabetsiz olduğu> görüşüyle bozma istemli 21.03.2013 gün ve 75061 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. İnceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Beş ayrı mağdurun pantolon cebinden para ve cep telefonu çalan sanık hakkında, beş ayrı hırsızlık suçundan hüküm mü kurulması, yoksa 5237 sayılı TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin mi uygulanması gerektiği, 2- Mağdurların tüm zararını gidermiş olan sanığın üzerinde bulunan 66 Liranın 5237 sayılı TCK’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığı, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya muhtevasından; sanığın daha önceden çalıştığı mağdur Ş.’e ait etrafı tellerle çevrili maden ocağına gece vakti saat 21.30 sıralarında geldiği, işçilerin soyunma odası olarak kullandığı yere girip, askılarda asılı bulunan kıyafetleri karıştırarak mağdur A.’in cüzdanından 45 Lira, mağdur D. A.’nin cüzdanından 300, cebinden 45 Lira, mağdur N.’in cüzdanından 20 Lira, mağdur S.’in cüzdanından 43 Lira, mağdur İsmail’in cebinden 5 Lira ve bir adet cep telefonunu çaldığı, suçunu kabul eden sanığın çaldığı eşyaların ayrı ayrı kişilere ait olduğunu bildiğini belirttiği, şikayetten vazgeçen mağdurların tüm zararlarının suç tarihinden iki gün sonra tutuklu olan sanığın bilgisi dahilinde yakınları tarafından giderildiği, sanığın yakalandığında üzerinde bulunan 66 Liraya el konulduğu anlaşılmaktadır. 1-) Beş ayrı mağdurun pantolon cebinden para ve cep telefonu çalan sanık hakkında, hırsızlık suçundan beş ayrı hüküm mü kurulacağı, yoksa 5237 sayılı TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri mi uygulanacağına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde; 5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, <kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza> söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; <Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, <kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır> şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimai bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır> şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın <suçların içtimai> bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; <Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır> şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; <Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır> biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; <Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır> denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; <Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence,… ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz> düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b- işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. TCK’nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır. Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir. TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrası; <Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır> hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür. Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliğidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki <tek bir fiili> oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte 5 bıçak darbesi ile işlenmesi vb. gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide <seçimlik hareketli suçlar> olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, 2010, s. 155 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, 2011, s. 110 vd.) 5237 TCK’nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK’nın 172/2. md.). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir. Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için; 1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, 2- Birden fazla suçun işlenmiş olması, 3- İşlenen birden fazla suçun <aynı suç> olması, 4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir. Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 19.04.2007 gün ve 38-35 sayılı kararında da; <Sanık, çaldığı eşyaların farklı arkadaşlarına ait olduğunu, olay öncesinde özellikle bilmekte olduğundan, mağdurlara ait eşyaların aynı valizlikte bulunması, sanığa atılı suçlara tek bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir mağdura yönelik eyleminin bağımsız birer arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu> sonucuna ulaşılmıştır. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın, daha önceden çalıştığı maden ocağına gece saat 21.30 sıralarında gelerek, işçilerin soyunma odası olarak kullandığı yere girip, askılarda asılı bulunan ve ayrı ayrı kişilere ait olduğunu bildiği kıyafetleri karıştırarak, mağdur A.’in cüzdanından 45 Lira, mağdur D. A.’nin cüzdanından 300, cebinden 45 Lira, mağdur N.’in cüzdanından 20 Lira, mağdur S.’in cüzdanından 43 Lira, mağdur İsmail’in ise cebinden 5 Lira ve bir adet cep telefonunu çalmak şeklinde gerçekleşen olayda, 5 ayrı mağdurun elbisesinden ayrı ayrı eşya çalınması nedeniyle, tek bir fiilden bahsedilemeyeceği, kaldı ki eylemin gerçekleştirilme şekli itibarıyla da hukuki anlamda tek bir fiilin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, mağdur sayısınca hırsızlık suçundan sanığın cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü birinci uyuşmazlık yönüyle isabetlidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi R. Özkepir, <Ceza Hukukunda, yasadaki tanımlamaya uygun her sonuç ilke olarak ayrı bir suç oluşturur. Bu nedenle sanık kaç sonuç meydana getirmişse o kadar da suç işlemiş sayılır, işlediği her suç nedeniyle de ayrı ayrı cezalandırılır. Bazı hallerde ise değişik sonuçlardan dolayı sanığa ayrı ayrı cezalar verilmeyerek, tek ceza verilmesi ile yetini/ir. Birden fazla sonucun meydana gelmesine rağmen, sanığa tek ceza verilmesini gerektiren durumlardan biri, zincirleme (müteselsil) suçtur. Zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 80. 5237 sayılı TCY’nın da 43. maddesinde düzenlenmiştir. Zincirleme suç kavramının tarihi gelişimine bakıldığında zincirleme suç kavramı Ortaçağda Glossatörler ve Postglossatörler tarafından ortaya atılmıştır. Müşterek bir kararla, aynı tip suçu birden çok işleyen failleri, kanunların öngördükleri şiddetli cezalardan korumak için çözüm arayan pratik hukukçular tarafından yaratılmıştır. Özellikle üç hırsızlık suçunun cezasının <ölüm> olmasının doğurduğu aşırılıkları yumuşatmanın çıkar yolu olarak düşünülen bu kurum, Zanardelli Kanunu’nda da yer almış ve buradan Türk hukuk sistemine girmiştir> (Bkz. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TBB Dergisi, sayı 70,2007 sahife 247-248) 765 sayılı TCY’nın 80. maddesindeki düzenlemeye göre; Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır. Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı gibi, müteselsil (zincirleme) suçun varlığı için, birden fazla suçun (sonucun) bulunması, bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlal etmeleri ve birden fazla suçun aynı suç işleme kararına bağlanmasıdır. 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin 1. fıkrasında yapılan zincirleme suça ilişkin düzenleme 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinde ki düzenleme ile paralellik arz etmekte ise de; anılan maddenin 2 ve 3. fıkralarındaki düzenlemeler 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinde mevcut değildi. 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinin yürürlükte olduğu dönemde ki yerleşik uygulamalara göre aynı suç tek fiille işlense dahi sanığa mağdur sayısınca ceza verilmesi gerekiyordu. Örneğin; sanık, on kişiye sizi öldüreceğim dediğinde on ayrı tehdit suçundan, sizi sinkaf ederim dediğinde on ayrı hakaret suçundan, cami kapısı önündeki on çift ayakkabıyı torbaya koyup götürdüğünde de on ayrı hırsızlık suçundan cezalandırılması gerekiyordu. Yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın 80. madde uygulanmasından kaynaklanan sorunları çözmek, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesini sağlamak amacıyla 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeyi yapmıştır. 5237 sayılı TCY’nın 43. madde 2. fıkrasına göre; Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra uygulanacaktır. Yani sanık hakkında bir cezaya hükmedilecek, ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılacaktır. 5237 sayılı TCY’nın 43. madde 2. fıkrasındaki koşulun varlığının anahtar kavramı tek fiildir. Her ne kadar fıkrada tek bir fiilden söz edilmekte ise de; buradaki hukuki anlam itibariyle tek ve bir kelimeleri aynı şeyi ifade etmektedir. Tek bir fiil denmesi tek hareket anlamına gelmez. Fiilin tekliği ile kastedilen sanığın hareket veya hareketlerinin bir sonucu elde etmeye (bir suçu işlemeye) yönelik olmasıdır. Fiilde birden fazla hareket bulunabilir. Kömür deposundan, orada bulunan kürekle yanında getirdiği torbayı doldurarak kömür çalan sanığın eyleminde birden fazla hareket olmasına rağmen fiil tektir. Kaldı ki hırsızlık suçu birden fazla mağdura karşı tek hareketle de işlenebilir. Örneğin; sanık cami kapısı önüne çıkarılmış ayrı kişilere ait birer çift ayakkabıdan bir çiftini sağ eline, bir çiftini de sol eline alarak kaçtığında, yada getirdiği torbanın ağzını sol eliyle açıp, sağ koluyla da yere dizilmiş ayakkabıları itmek suretiyle beş çift ayakkabıyı torbaya doldurup götürdüğünde tek hareketle birden fazla mağdura karşı hırsızlık suçunu işlemiş sayılmayacak mıdır. Direnmeye konu olayda sanık, daha önceden kendisinin de işçi olarak çalıştığı iş yerine gelerek, beş işçinin soyunma odasındaki askıya astıkları giysilerinin ceplerini ve cüzdanlarını karıştırıp beş mağdurun parasını ve ayrıca bir mağdura ait cep telefonunu çalmak suretiyle, aynı suçu birden fazla kişiye karşı tek fiille işlemiştir. Zira sanığın hareketleri bir sonucu elde etmeye yöneliktir. O sonuçta soyunma odasındaki giysilerin cebindeki para ve eşyaları çalmaktır. Bu sonucu elde etmek için birden fazla hareket etmesi, giysilerin ceplerini tek tek karıştırması ayrı ayrı fiiller olarak değerlendirilemez. Giysilerin ayrı ayrı kişilere ait olduğunu bildiği gerekçesiyle mağdur sayısınca cezalandırılmasına karar verilmesi, 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki uygulamaların aynen devam etmesi anlamına gelir ki bu hususta 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin amacı ile bağdaşmaz. Direnmeye konu o/ayda; Mağdurlara ait para ve kıymetli eşyalar soyunma odasındaki bir dolaba konulsa, ayrı kişilere ait para ve kıymetli eşyaların aynı dolapta olduğunu bilen sanık dolabı alıp götürse ve içindeki para ve kıymetli eşyaları aldıktan sonrada dolabı atsaydı hakkında TCY’nın 43. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması gerekecekti. Çünkü sanık, tek hareketle birden fazla mağdura ait para ve kıymetli eşyayı çalmış olacaktı. Sanığın aynı amacı gerçekleştirmek için beş ayrı mağdurun giysilerinin ceplerini karıştırıp paralarını çalmasının beş ayrı fiil olarak kabulü suretiyle beş ayrı suçtan cezalandırılması, yukarıda açıkladığım nedenlerden dolayı 5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin 2. fıkrasına aykırılık, oluşturduğundan, yerel mahkemenin buna ilişkin bozmaya yönelik direnme hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; <Yeni Türk Ceza Adalet Sıstemi’nde> Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza kuralı geçerlidir. Ancak bu kuralın; bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtimadan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir. Önce bu istisnaları birkaç cümle ile açıkladıktan sonra asıl konumuz olan aynı neviden fikri içtima konusuna biraz daha yoğunlaşmak istiyoruz. 1- Bileşik Suç: TCK’nın 42. maddesine göre, biri diğerinin unsurunu veya nitelikli halini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz. Örneğin; yağma suçunda, hırsızlık ve tehdit ve/veya yaralama suçları bütünleşerek bağımsız suç olma niteliklerini yitirmiş ve yağma suçunun birer unsuru haline gelmiştir. 2- Zincirleme suç: TCK’nın43/l. maddesine göre, <Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.> Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. Örneğin; sabah konuttan para, anahtar vs. çalınması ve aynı günün akşamı da, çalınan bu araç anahtarıyla konutun önünde park halinde bulunan aynı mağdura ait aracın çalınması halinde zincirleme suçun varlığı kabul edilebilir. 3- Fikri içtima: a) Aynı neviden fikri içtima; TCK’nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır. Kanunun gerekçesinden örnek vermek gerekirse; <… bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması durumunda, her bir mağdur bakımından ayrı sövme suçları değil, bir sövme suçu oluşur. Ancak, bu durumda suçun cezası birinci fıkrada belirtilen oranlarda artırılır.> TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yani, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir. b) Farklı neviden fikri içtima; TCK’nın 44. maddesine göre, İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.’Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktulü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yani bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır. 765 sayılı TCK’nın sisteminde; aynı neviden fikri içtima hükümleri yani, TCK’nın 43/2. maddesinin karşılığı yoktur. Hırsızlık suçu, TCK’nın 43/son fıkrasında sayılan istisnalardan olmadığı için, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceği başlıca suçlardandır ve mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluşacağı görüşü de 765 sayılı TCK dönemine ait bir görüştür. O nedenle, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinin seksen yıllık tatbikatına göre oluşan içtihatlar, 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 2. fıkrasını yani, aynı neviden fikri içtima hükümlerini yorumlarken birinci derecede referans olamaz diye düşünüyoruz. Aynı neviden fikri içtimanın, fikri içtimanın bir türü olmasına rağmen, TCK’nın 43. maddesinde düzenlenmesi yerine, Kanunda fikri içtimanın düzenlendiği TCK’nın 44. maddesine 2. fıkra o/arak neden eklenmediği sorulabilir. Kanaatimizce; iki neden/e böyle bir yöntem seçilmiş olabilir. 1- Kanunkoyucu, farklı neviden içtimadan ayrı olarak cezada bir miktar artırım yapılmasını, suç ve ceza siyaseti açısından daha uygun görmüştür. 2- Zincirleme suç ta olduğu gibi aynı neviden fikri içtimada da bazı suçların istisna kapsamında kalmasını istemiştir. Kanuna göre; hırsızlık suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmişse, gerçek içtima hükümleri yerine, TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması lazımdır. 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesini ve özellikle, 2. fıkrada düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümleri, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan üç temel ilkeden biri olan <Hümanizm ilkesi> ile 3. maddede düzenlenen <Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi> ışığında yorumlanmalıdır. Yani yorum ve uygulamalarımızla işlenen suçun ağırlığıyla orantılı cezaların verilmesine katkı sağlamalıyız. Fiilin tekliği ya da çokluğu sorunu: Yeni suç teorisine göre (1) fiil; tıpkı (2) netice, (3) nedensellik bağı, (4) konu, (5) fail ve (6)mağdur gibi suçun maddi unsurlarından birisi olup, iradi insan davranışıdır. Hırsızlık suçunda fiil ne zaman tektir? Sorusunun cevabını aradığımız için hırsızlık suçunun fiil unsurundan kısaca söz etmek gerekirse; Suçun temel şeklinde fiil, … başkasına ait taşınır bir malı… bulunduğu yerden a ima’dır. TCK’nın 141. maddesinin gerekçesine göre de, <Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.> Fiilin doğal anlamda tekliği ile hukuki teklik kavramları farklıdır. Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez. 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde <muhtelif zamanlarda vaki olsa bile> ibaresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde <değişik zamanlarda> ibaresine yer verilmesini de dikkate aldığımızda; yeni dönemde <geniş yorum>un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz. Fiilin tekliği kavramı ile hareketin tekliği kavramları da aynı değildir. Kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını veya cinsel saldırı suçunda duhul sayısı kadar fiil ve suçun varlığını kabule imkan yoktur. Hırsızlık suçu ile ilgili olarak bir örnek vermek gerekirse; fail, üç ortağa ait olan (bunu fail de biliyor olsun …) markete girip içeriden, 15 kg. çay, 20 kg. şeker, 50 kg. yağ, 50 kg. tuz, 70 koli deterjan, kasadan para, masanın üzerindeki cep telefonu ve saireyi aynı zamanda almış olsun. Bu örnekte çok sayıda alma fiili olmasına rağmen bunların hukuken tek bir fiil ve tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmasa gerekir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu düşüncelerden hareketle, 02.10.2007 günlü, 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı kararında, <fiilin tekliği> konusunda geniş yorumu benimsenmek suretiyle, <yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağını kabul etmiştir. YCGK, 21.05.2013 günlü, 2012/1543 esas ve 2013/257 karar sayılı kararında; <gündüzleyin bina içinden mağdura ait cep telefonu ve araç anahtarının çalınması, aynı günün gecesinde de; gündüz çalınan anahtarla mağdurun otomobilinin çalınmaya teşebbüs edilmesi suçlarını> fiiller arasında zaman bakımından aralık (fiili kesinti) bulunması nedeniyle zincirleme suçun varlığını kabul etmiştir. YCGK, 08.06.2010 günlü, 11/98-143 esas ve karar sayılı kararında ise; <Kanunda aynı zaman> ve <değişik zaman> kavramları konusunda açıklık bulunmadığından, bu hususun her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi ve eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi, bu bağlamda, aynı zaman kavramının dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıklarının da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi> gerektiğini açıkça vurgulamıştır. Tıpkı hırsızlık suçu gibi malvarlığına karşı işlenen suçlardan olan dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak YCGK, 16.04.2013 günlü, 2012/15-1407 esas ve 2013/140 karar sayılı kararında; sanığın eyleminin 12.000 liralık bir araç satışına özgülenmesi nedeniyle, mağdura değişik tarihlerde birden fazla havale yaptırmak suretiyle ve 13.03.2012 günlü, 2012/15-488 esas ve 2012/97 karar sayılı kararında ise; sanığın, kendisinin olmayan arsayı hileyle satarak (!) mağdurdan önce 5.000 lira, birkaç gün sonra da kardeşi öldüğü için tapuda devri sonradan vermek bahanesiyle 20.000 lira daha alması eylemlerinin tek fiil ve tek suç olarak kabul edildiğini görüyoruz. Yargıtay 15. CD’nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur. Aynı şekilde; yağma suçuna ilişkin olarak YCGK’nın 07.02.2012 günlü, 2011/6-332 esas ve 2012/21 karar sayılı kararında; <iş görüşmesi bahanesiyle iki mağduru ıssız bir yere götürüp darp ettikten sonra, önce kadın bulmalarını istediği, daha sonra mağdurlardan birini rehin tutup diğerini 1.000 lira getirmesi için tehdit ettiği, köye giden mağdurun bir miktar nakit para ve çeyrek altın bulup sanığa verdiği, <500 lirayı daha cuma gününe kadar getireceksin> diyerek rehin tuttuğu mağduru salıvermesi> eyleminde, sanığın iradesinin baştan itibaren mağdurdan belli bir miktar para almaya özgülenmiş olması gerekçesiyle, eylemde birden fazla mağdur ve fiil olmasına rağmen, tek bir fiil ve tek bir suçun varlığı kabul edilmiştir. Yargıtay 6. CD’nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur. Dairemizin, oy çokluğuyla verdiği 16.01.2012 gün ve 2011/31869 esas ve 2012/778 karar sayılı kararında ise; <üç ayrı vakitte(… aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı> kabul edilmiştir. Karara konu olayda, gerçek içtima yani mağdur sayısınca fiil ve hırsızlık suçunun oluştuğu görüşünün kabulü halinde failin, çaldığı 25 çift ayakkabı nedeniyle, en az 25 yıl 200 ay yani yaklaşık 41 yıl 7 ay ceza alması gerekecektir. Bu cezanın fiilin ağırlığıyla orantılı olamayacağını değerlendirmekteyiz. Fiilin tekliği ve çokluğu kavramları ile TCK’nın 43. maddesiyle yapılan düzenleme konularında doktrinde de büyük ölçüde yukarıda özetlenen Yargıtay kararlarındakine benzer görüşler dile getirilmiştir. Nitekim Prof Dr. İ. Özgenç; <…failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. …Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Bütün bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle TCK.’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.> görüşündedir. (Prof. Dr. I. Özgenç; TCK Eğitim Seminerleri, Sorular – Cevaplar) Hırsızlık suçunun tek fiille birden fazla mağdura karşı işlendiği hallerde, müşterek zilyetlik söz konusu ise artık, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin de uygulanamayacağı görüşüne bizde iştirak ediyoruz. Bu açıklamalardan sonra somut olayı değerlendirecek olursak; Sanığın, mağdur işçilerin soyunma odası olarak kullandığı kabinin içinde askılarda asılı bulunan beş ayrı mağdura ait pantolon cebinden, aynı zamanda, mağdurların cep telefonu ve paralarını çaldığında kuşku bulunmadığından, doğal olarak tek olmayan bu fiillerin hukuken tek bir fiil olarak kabul edilmesi ve nitelikli hırsızlık suçundan bir kez ceza verilmesi, ancak; bu tek fiilin birden fazla kişiye karşı işlenmesi nedeniyle verilecek cezanın TCK’nın 43/2. maddesinin yollamasıyla aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca artırılması gerekir. Mağdur tek olsaydı fiili de tek sayacağımız bu olayda mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul ile gerçek içtima hükümlerinin uygulanması doğru değildir. Bu sebeple bozma kararımız yerindedir, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. 2-) Mağdurların tüm zararını gidermiş olan sanığın üzerinde bulunan 66 Liranın 5237 sayılı TCK’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesinin isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince; 5237 sayılı TCK’nın <Kazanç müsaderesi> başlıklı 55. maddesi; <(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değer/erin müsaderesine hükmedilir. (3) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.> şeklinde düzenlenmiş olup, madde ile suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan madde metninde yer alan <maddi menfaat> ibaresinden anlatılmak istenilenin malın kendisi, <ekonomik kazanç> ifadesinden ise suçun işlenmesiyle elde edilen maddi menfaatlerin değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan kazançların tamamı olduğu kabul edilmelidir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mağdurların tüm zararlarını gideren sanığın üzerinde bulunan 66 Liranın, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazanç kapsamında olmayıp, sanığa ait olduğu gözetilmeden, TCK’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenle bozulması gerekmektedir. Ancak, belirtilen hukuka aykırılığın 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün olduğundan ve bu konuda Ceza Genel Kurulunca da karar verilebileceğinden, yerel mahkeme direnme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. Sonuç: Açıklanan nedenlerle; 1- Yahyalı Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2013 gün ve 53-44 sayılı direnme kararının, üzerinde bulunan 66 Liranın sanığa ait olduğu gözetilmeden, sanığa iadesi yerine TCK’nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi isabetsizliğinden (BOZULMASINA), Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından müsadereye ilişkin bölümün çıkarılarak, yerine <üzerinde bulunan ve sanığa ait olduğu anlaşılan 66 Liranın sanığa iadesine> cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.06.2013 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönüyle oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönüyle ise oybirliği ile karar verildi.