Müstehcenlik Suçu (TCK-226)

Müstehcenlik suçu, Türk Ceza Kanunu‘nun 226. maddesinde düzenlenen ve genel ahlaka karşı suçlar bölümünün en kapsamlı hükmüdür. Yedi fıkradan oluşan madde, müstehcen ürünlerin çocuklara ulaştırılmasından üretimine, ticari yayılımından basın-yayın yoluyla yayınlanmasına kadar geniş bir davranış yelpazesini cezalandırır ve fiilin ağırlığına göre altı aydan on yıla kadar değişen cezalar öngörür.

Madde, bölümün hem en ağır cezalarını hem de en hassas düzenlemelerini içerir. Bu nedenle bu yazı boyunca içerik yalnızca hukuki unsur, ceza ve usul düzeyinde kalmakta; müstehcen içeriğin niteliğine, üretimine, dağıtımına veya erişimine ilişkin hiçbir betimleme, örnek ya da varsayımsal senaryo kullanılmamaktadır. Kanun metninin kendisi de bu soyutluğu koruduğundan, anlatım aynı soyutluk düzeyinde tutulmuştur. Üçüncü ve beşinci fıkralar ele alınırken odak noktası daima çocuğun korunmasıdır.

Müstehcenlik Suçu Nedir? (TCK 226)

Müstehcenlik suçu, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerle ilgili çeşitli fiilleri cezalandıran, çok fıkralı ve karmaşık bir suç tipidir. Maddenin yapısı, fiilin muhatabına (çocuk-yetişkin), işleniş biçimine (bireysel verme, alenen sergileme, basın-yayın yoluyla yayınlama) ve ürünün niteliğine (üretimde çocuk kullanılması, sapkın içerik) göre farklı ceza aralıkları öngörecek biçimde kademelendirilmiştir.

Bu kademelenme, maddeyi tek bir suç olarak değil, ortak bir başlık altında toplanmış birbiriyle bağlantılı birden fazla suç tipi olarak okumayı gerektirir. Aşağıda her fıkrayı ayrı ayrı ele alıyor; özellikle çocukların korunmasına ilişkin üçüncü ve beşinci fıkralar ile sanat özgürlüğüne ilişkin yedinci fıkra üzerinde ayrıntılı olarak duruyoruz.

Müstehcenlik Suçunda Korunan Hukuki Değer ve Müstehcenlik Ölçütü

Müstehcenlik suçuyla korunan hukuki değer, öncelikle toplumun genel ahlak anlayışı ve özellikle çocukların sağlıklı gelişimidir. Bu yönüyle müstehcenlik, aynı alt grupta yer aldığı hayasızca hareketler suçu (TCK 225) ile ortak bir genel ahlak zemini paylaşır; ancak müstehcenlik, hem çok daha kapsamlı bir fiil yelpazesini hem de çok daha ağır cezaları içerir. Madde, bir yandan toplumun ortak edep ve hayâ duygusunu, diğer yandan çocukların müstehcen içeriklerden ve bu içeriklerin üretiminde araç olarak kullanılmaktan korunmasını amaçlar. Üçüncü fıkradaki ağır ceza, bu ikinci amacın kanun koyucu tarafından ne denli önemsendiğini gösterir.

Bir içeriğin “müstehcen” sayılıp sayılmayacağı değerlendirmesi, toplumun belli bir kesiminin değil, genel kabul görmüş ortak değerlerin ve demokratik toplum düzeninin ölçü alınmasıyla yapılır. Bu değerlendirme nesnel bir çerçeveye dayanır; kişisel beğeni ya da belirli bir grubun hassasiyeti tek başına belirleyici değildir. Öğretide ve uygulamada, rızaya dayalı ve yalnızca yetişkinler arasında kalan özel içerik paylaşımının, kural olarak bu madde kapsamında değerlendirilmediği kabul edilmektedir. Bu husus, çocukların korunmasına ilişkin fıkralarla karıştırılmaması gereken ayrı bir kategoridir.

Müstehcenliğin hukuki ölçütü, doktrinde erotizm ve pornografi kavramlarından da ayrılır: erotik ifade, cinselliğin sanatsal bir anlatım biçimi olarak kabul edilirken, müstehcenlik değerlendirmesi işlendiği dönemin toplumsal ve kültürel düzeyi ile failin saikine bakılarak yapılır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/461 E., 2020/323 K. sayılı kararında, “genel ahlakın, belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği ahlak ve edep anlayışı” olduğu vurgulanmış; aynı kararda müstehcenliğin kendi başına değil, “belli bir düzenin korunması ve bozulmaması için” suç sayıldığına dair öğretideki görüşe (Faruk Erem) atıf yapılmıştır. Bu kararda ayrıca, TCK m. 226/4’teki “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar” ifadesinin dar yorumlanması gerektiği, bu kavramın yalnızca hiçbir demokratik toplumda cinsel yaşamın parçası kabul edilmeyen, aşağılayıcı nitelikteki parafilik eylemleri kapsadığı; anal, oral veya eşcinsel ilişkilere ait görüntülerin tek başına bu kapsamda değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Müstehcenlik Suçunda Fıkralara Göre Ceza Kademelenmesi

Aşağıdaki tablo, maddenin fıkralarını ve öngördüğü ceza aralıklarını özetlemektedir. Tablo, maddenin nasıl kademelendirildiğini bir bakışta görmeyi sağlar.

Fıkra	Konu	Ceza
1. fıkra (a-f)	Çocuğa verme, alenen sergileme, ticari arz, reklam gibi temel seçimlik hareketler	6 ay – 2 yıl hapis + adli para cezası
2. fıkra	Basın ve yayın yoluyla yayınlama veya aracılık	6 ay – 3 yıl hapis + 5.000 güne kadar adli para cezası
3. fıkra (1. cümle)	Üretimde çocukların/çocuk görünümlü kişilerin kullanılması	5 – 10 yıl hapis + adli para cezası
3. fıkra (2. cümle)	Bu ürünleri ülkeye sokma, çoğaltma, satma, nakletme, bulundurma vb.	2 – 5 yıl hapis + adli para cezası
4. fıkra	Şiddet, hayvan, ölü beden veya doğal olmayan içerikli ürünler	1 – 4 yıl hapis + adli para cezası
5. fıkra	3 ve 4. fıkra ürünlerini yayınlama veya çocukların erişimine sunma	6 – 10 yıl hapis + adli para cezası
6. fıkra	Tüzel kişilere güvenlik tedbiri	Güvenlik tedbiri
7. fıkra	Bilimsel, sanatsal ve edebi eser istisnası	Madde uygulanmaz (koşullu)

Müstehcenlik Suçunun Oluşum Şartları: Birinci Fıkra Seçimlik Hareketleri

Maddenin birinci fıkrası, aşağıdaki altı seçimlik hareketten herhangi birinin gerçekleşmesi hâlinde, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırma öngörür:

1. Bir çocuğa müstehcen ürün verme veya içeriğini gösterme, okutma ya da dinletme,
2. Bu içerikleri çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen sergileme,
3. Ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etme,
4. Ürünleri, satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satma veya kiraya verme,
5. Ürünleri, başka bir mal veya hizmet satışı yanında ya da dolayısıyla bedelsiz verme veya dağıtma,
6. Bu ürünlerin reklamını yapma.

Bu altı bent, ortak bir mantığı yansıtır: müstehcen ürünlerin çocuklara ulaşmasını ve toplum içinde denetimsiz biçimde yayılmasını önlemek. Bentlerin bir kısmı doğrudan çocuğun korunmasına (1 ve 2. bentler), bir kısmı ise ticari yayılımın denetlenmesine (3, 4, 5 ve 6. bentler) yöneliktir. Fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmesi suçun oluşması için yeterlidir.

Satışa mahsus yerler dışında satışa arz etme bendinin (4. bent) kapsamı, ruhsatlı bir işletmeye sahip olmayı otomatik bir hukuka uygunluk nedeni saymaz. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2023/4547 E., 2025/371 K. sayılı kararında, ruhsatlı bir cinsel ürün mağazası işleten sanığın, ürünlerini Instagram hesabı üzerinden içeriği görülecek şekilde paylaşıp satışa sunmasının TCK m. 226/1-d kapsamında suç oluşturduğu; ruhsatın yalnızca fiziki satış yerini kapsadığı, herkese açık sosyal medya mecralarının bu istisnadan yararlanamayacağı belirtilmiştir.

Aynı kararda, hâkimin delil takdirine dayanan bu tür hükümlerin, olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma yoluyla yeniden denetlenemeyeceği de vurgulanmıştır. Buna karşılık Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2019/12405 E., 2020/851 K. sayılı kararında, çocuk, şiddet, hayvan veya doğal olmayan içerik unsuru bulunmayan basit bir perakende satış iddiasında, önce satış yerinin bu tür satışlar için usulüne uygun bir izne sahip olup olmadığının araştırılması gerektiği; izinsiz satışın TCK m. 226/1-d kapsamında kalacağı, doğrudan TCK m. 226/2’nin uygulanamayacağı vurgulanarak fıkralar arasındaki sınırın gözetilmesi gerektiği hatırlatılmıştır.

İkinci Fıkra: Basın ve Yayın Yoluyla Yayınlama

İkinci fıkra, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yoluyla yayınlanmasını ya da yayınlanmasına aracılık edilmesini, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırır. Bu fıkra, birinci fıkraya göre daha geniş bir yayılım imkânı sunan basın-yayın araçlarının kullanılmasını, kendi başına ayrı ve daha ağır bir seçimlik hareket olarak düzenler.

Burada dikkat edilmesi gereken bir teknik nokta vardır: TCK’nın bazı bölümlerinde yer alan basın-yayın yoluyla işlemeye ilişkin genel artırım hükmü (md. 218), yalnızca ilgili bölüme (kamu barışına karşı suçlar) özgüdür ve müstehcenlik suçu bakımından uygulanmaz. Müstehcenlikte basın-yayın boyutu, ayrı bir genel artırım olarak değil, doğrudan ikinci fıkradaki bağımsız suç tipi olarak düzenlenmiştir.

İnternet üzerinden işlenen müstehcenlik fiillerinin hangi fıkra kapsamında değerlendirileceği, uygulamada sık karşılaşılan bir vasıflandırma sorunudur. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2020/14876 E., 2021/8692 K. sayılı kararında, sahibi olduğu web sitesi üzerinden müstehcen görüntüler yayınlayan sanık hakkında, yetkili kurul raporuna göre görüntülerin çocuk, şiddet, hayvan, ölü beden veya doğal olmayan içerik unsuru taşımadığı tespit edildiğinden, eylemin TCK m. 226/5 değil, TCK m. 226/2 kapsamında cezalandırılması gerektiğine hükmedilmiştir. Karara göre, eylemin internet ortamından veya bir web sitesinden gerçekleştirilmiş olması tek başına ağırlaştırılmış 226/5 fıkrasının uygulanmasını doğurmaz; belirleyici olan, yayınlanan içeriğin niteliğinin bilirkişi ve kurul raporlarıyla saptanmasıdır.

Üçüncü Fıkra: Çocukların Korunması ve En Ağır Hâl

Üçüncü fıkra, maddenin ve bütün bölümün en ağır ve en hassas düzenlemesidir. Fıkranın varlık nedeni, çocukların en temel biçimde korunmasıdır; kanun koyucu, bu alanda toplumun en yüksek düzeyde korumayı hak ettiğini kabul etmiş ve bölümün en ağır cezasını buraya bağlamıştır. Fıkra iki ayrı davranış grubunu, iki farklı ceza rejimine tabi tutar.

Üretim aşaması: Müstehcen ürünlerin üretiminde çocukların, temsili çocuk görüntülerinin veya çocuk gibi görünen kişilerin kullanılması, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirir. Bu, bölümün en ağır ceza aralığıdır ve doğrudan çocuğun bir suçun konusu hâline getirilmesini hedef alır. “Temsili çocuk görüntüleri veya çocuk gibi görünen kişiler” ibaresi, maddeye 6698 sayılı Kanun ile eklenmiş olup gerçek bir çocuğun kullanılmadığı, ancak çocuk izlenimi veren üretimleri de aynı ağır rejime dâhil eder.

Sonraki aşamalar: Bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satımı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması veya başkalarının kullanımına sunulması ise iki yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla, yani bir derece daha hafif bir rejimle cezalandırılır. Buradaki temel ayrım, üretim (çocuğun doğrudan araç olarak kullanıldığı en ağır fiil) ile üretim sonrası yayılım aşamaları arasındaki ceza farkıdır.

Depolama ile yayınlama fiillerinin birbirinden ayrılması, uygulamada belirleyici bir noktadır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/25863 E., 2021/21482 K. sayılı kararında, çocukların kullanıldığı içerikleri depoladığı için TCK m. 226/5’ten mahkûm edilen bir sanık bakımından, salt depolama fiilinin yayma veya yayınlama kastı taşımadığı sürece TCK m. 226/3’ün son cümlesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; yayınlama boyutunun (m. 226/5) ancak içeriğin basın-yayın yoluyla yayılması veya çocukların erişimine sunulmasıyla gündeme geleceği belirtilerek karar bozulmuştur.

Delil yetersizliği hâlinde beraat kararı verilmesi gerektiği de aynı çizgide vurgulanmıştır: Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/6997 E., 2019/9461 K. sayılı kararında, sanıklar arasındaki veri aktarımının içeriğinde gerçekten çocuk veya doğal olmayan içerik bulunduğuna dair somut delil bulunmadığı hâllerde mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesi gerektiği hatırlatılmıştır. Bilirkişi incelemesinin ayrıntılı yapılması gerekliliği ise Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2020/14214 E., 2020/21479 K. sayılı kararında ele alınmış; yabancı bir kurumun bildirimine dayanan bir soruşturmada, ele geçirilen tüm görüntülerin çocuk içerip içermediğinin ve bildirimdeki içerikle örtüşüp örtüşmediğinin ayrıntılı bilirkişi incelemesiyle belirlenmesi gerektiği, aksi hâlde acele biçimde beraat veya mahkûmiyet kararı verilemeyeceği vurgulanmıştır.

Üretim ile sonraki aşamalar arasındaki ilişki ve ceza farkı, uygulamada önemli bir içtima tartışmasına yol açar. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2020/11345 E., 2020/15475 K. sayılı kararında, bir çocuğa ait görüntülerin önce saklanıp sonra bir başka kişiye iletilmesi hâlinde, saklama fiilinin TCK m. 226/3, iletme/gösterme fiilinin ise daha ağır olan TCK m. 226/5 kapsamında değerlendirilmesi ve TCK m. 44’teki fikri içtima kuralı uyarınca yalnızca ağır olan hükmün uygulanması gerektiği; bu tür olaylarda tek bir ürünün dahi tespitinin suçun oluşması için yeterli olacağı belirtilmiştir.

Çocuğun Rızası Suçu Ortadan Kaldırmaz

Üçüncü fıkra bakımından üzerinde özenle durulması gereken bir konu, çocuğun kendi rızasının bu suçu ortadan kaldırıp kaldırmadığıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/216 E., 2023/591 K. sayılı kararında, onbeş yaşını bitirmiş fakat onsekiz yaşını doldurmamış bir çocuğun rızasıyla kendisine ait görüntülerin kaydedilmesi ve bu görüntülerin çocuğun sonradan itiraz etmesine rağmen saklanmaya devam edilmesi olayında, tek bir fiilin hem TCK m. 226/3 birinci cümledeki müstehcenlik suçunu hem de hukuka uygunluk nedenleri bağlamında ayrıca değerlendirilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu, TCK m. 44 uyarınca ağır olan müstehcenlik hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/216 E., 2023/591 K. sayılı kararına göre, onbeş yaşını bitirmiş bir çocuğun rızası, kişisel bir hakkın kullanımı bakımından geçerli sayılabilse de, çocuğun müstehcen ürün üretiminde araç olarak kullanılmasına ilişkin koruma bireysel tasarrufa konu edilebilecek bir hak değildir; dolayısıyla çocuğun rızası ya da görüntülerin bireysel amaçla üretilmiş, hiç izlenmemiş olması dahi TCK m. 226/3’ün uygulanmasını engellemez.

Dördüncü ve Beşinci Fıkralar

Dördüncü fıkra, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişiyi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla cezalandırır. Bu fıkra, içeriğin niteliği bakımından ayrı ve ağırlaştırılmış bir kategori oluşturur.

“Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar” ibaresinin kapsamı, uygulamada en çok tartışılan noktalardan biridir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/461 E., 2020/323 K. sayılı kararında, bu ibarenin dar yorumlanması gerektiği; kavramın yalnızca hiçbir demokratik toplumun cinsel yaşam anlayışında kabul görmeyen, aşağılayıcı nitelikteki parafilik eylemleri (bireylerin cinsel yaşamları içinde yer almayan veya kimse tarafından onaylanmayan ilişki biçimlerini) kapsadığı; anal, oral, eşcinsel veya grup hâlinde gerçekleşen cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına bu kavram içinde değerlendirilemeyeceği, bu tür içeriklerin madde şartları oluştuğunda 226/1-d kapsamında kalabileceği kabul edilmiştir.

Aynı doğrultuda Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2019/11389 E., 2020/6383 K. sayılı kararında da, anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup hâlinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına “doğal olmayan” kavramı içinde değerlendirilemeyeceği; ayrıca internet üzerinden görüntülenen içeriğin tarayıcı tarafından otomatik olarak oluşturulan geçici dosyalarda bulunmasının, failin bu içeriği bilerek ve isteyerek saklama kastı taşıdığı ayrıca kanıtlanmadıkça, TCK m. 226 anlamında bir “depolama/bulundurma” fiili sayılamayacağı vurgulanmıştır.

Beşinci fıkra, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yoluyla yayınlayan, yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişiyi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve adli para cezasıyla cezalandırır. Bu, bölümün en ağır ikinci ceza aralığıdır ve özellikle çocukların bu tür içeriklere erişiminin engellenmesini hedefler. Bu fıkranın uygulanabilmesi için içeriğin belirsiz sayıda kişiye ulaşabilecek şekilde yayınlanması aranır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2020/15644 E., 2021/9009 K. sayılı kararında, ürünün yalnızca belirli bazı kişilere ulaştırılması veya internetin bireysel bir iletişim amacıyla kullanılması hâllerinde TCK m. 226/5’teki suçun unsurunun gerçekleşmeyeceği; hedefli/bireysel paylaşımın bu ağır fıkra yerine ilgili diğer fıkralar (örneğin üretim veya bulundurma) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Aynı kararda, üretim ile yayınlama fiillerinin bir arada gerçekleşmesi hâlinde de TCK m. 44 uyarınca yalnızca ağır olan hükmün uygulanacağı vurgulanmıştır.

Altıncı fıkra ise, bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını öngörür. Bu, cezanın yalnızca gerçek kişilere değil, suçun işlenmesinde araç olan tüzel kişilere de bir yaptırım olarak yansıtılmasını sağlar.

Yedinci Fıkra: Bilimsel, Sanatsal ve Edebi Eser İstisnası

Yedinci fıkra, maddenin en tartışmalı ve akademik açıdan en değerli hükmüdür. Bu fıkraya göre madde hükümleri, bilimsel eserler hakkında tam olarak; sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında ise üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla uygulanmaz. Bu, iki kademeli bir istisnadır.

• Bilimsel eserler: Tam istisna. Bilimsel bir eser, müstehcenlik suçu bakımından değerlendirmeye tabi tutulmaz.
• Sanatsal ve edebi eserler: Koşullu (kısmi) istisna. İki koşul birlikte aranır: (1) üçüncü fıkra kapsamındaki fiiller (çocukların kullanılması) istisnadan yararlanamaz; (2) eserin çocuklara ulaşması engellenmiş olmalıdır.

Bu istisna, ifade özgürlüğü, sanat özgürlüğü ve basın özgürlüğü ile genel ahlakın korunması arasındaki dengeyi kurar. İstisnanın somut ve doğrulanmış bir anayasal boyutu da bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin İrfan Sancı (2) başvurusuna ilişkin 2018/5652 başvuru numaralı, 30/3/2022 tarihli kararında, bir edebi eserin çevirisini yayımlayan yayıncı hakkında müstehcen yayının yayımlanmasına aracılık etme suçundan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesinin ifade, sanat ve basın özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. Mahkeme, bir eserin edebî ve sanatsal niteliğinin belirlenmesinin yüksek düzeyde uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir konu olduğunu, bu nedenle yalnızca idari nitelikli bir kurulun (Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu) görüşüne dayanılarak bir eserin edebî değerden yoksun sayılamayacağını; buna karşılık ilgili alanda uzman akademisyenlerden oluşan bir bilirkişi heyetinin raporunun gözardı edilmesinin gerekçelendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Kararda ayrıca şu değerlendirmelere yer verilmiştir: “Sanatsal ifadelerin diğer ifade türlerine göre daha kışkırtıcı veya rahatsız edici olma ihtimali her zaman bulunmaktadır” ve “açıklanan ve yayılan bir düşüncenin içeriğinden hareketle değerli-değersiz veya yararlı-yararsız biçiminde ayrıştırılması, ifade özgürlüğünün keyfî biçimde sınırlandırılması tehlikesini doğuracaktır.” Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmede; eserin sanatsal bağlamının, yazarın kimliğinin, eserin yazılma amacının ve hitap ettiği kitlenin dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Bu ölçütler, bir eserin sanatsal-edebi değeri taşıyıp taşımadığının nasıl belirleneceği bakımından yol göstericidir.

Bu fıkra, hukuka uygunluk ve cezalandırılamama alanına ilişkin tartışmalarla da yakından bağlantılıdır; ceza sorumluluğunu etkileyen durumlar için hukuka uygunluk nedenleri yazımıza bakabilirsiniz. Somut bir eserin bu istisnadan yararlanıp yararlanamayacağı, yukarıdaki ölçütler ışığında ve her olayın kendine özgü koşullarına göre değerlendirilir; bu nedenle bu alandaki bir isnatta uzman bir hukuki değerlendirme büyük önem taşır.

Müstehcenlik Suçu ile Özel Hayatın Gizliliğinin İhlali Suçu Arasındaki Ayrım

Uygulamada sıkça karışan bir diğer konu, kişisel/mahrem görüntülerin ele geçirilmesi veya paylaşılmasının müstehcenlik suçunu mu, yoksa özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu mu (TCK m. 134) oluşturduğudur. Bu ayrım, içeriğin TCK m. 226’daki objektif ölçütleri (çocuk, şiddet, hayvan, ölü beden, doğal olmayan içerik) taşıyıp taşımadığına göre yapılır.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2018/5192 E., 2019/11361 K. sayılı kararında, eski partnerine ait mahrem görüntüleri kaydedip başka bir kişiye ileten sanığın eylemi müstehcenlik suçu olarak nitelendirilmiş; ancak Yargıtay, görüntülerin çocuk, şiddet, hayvan veya doğal olmayan içerik unsuru taşımadığı ve birinci fıkradaki seçimlik hareketlerden herhangi birinin de ispatlanmadığı bir olayda, doğru suç vasfının müstehcenlik değil özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK m. 134) olduğuna hükmetmiştir. Buna karşılık, müstehcenlik suçunun unsurları gerçekten oluştuğunda, aynı fiil kapsamında ayrıca bir TCK m. 134 mahkûmiyeti kurulması da hatalı olabilir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2019/9203 E., 2019/14173 K. sayılı kararında, bir çocukla ilgili görüntüleri önce üçüncü bir kişiye veren, ardından internet üzerinden yayınlayan sanık hakkında müstehcenlik suçundan (TCK m. 226/5) verilen mahkûmiyet onanmış; ancak görüntülerin üçüncü kişiye verilmesi fiilinin ayrıca ve bağımsız olarak TCK m. 134 kapsamında ikinci bir suç sayılmasının hatalı olduğu, bu fiilin tek bir müstehcenlik suçu içinde değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu iki karar birlikte okunduğunda ortaya çıkan ilke şudur: içerik TCK m. 226’nın objektif ölçütlerini taşımıyorsa dosya doğrudan TCK m. 134 kapsamında değerlendirilmeli; taşıyorsa ve aynı fiil çerçevesinde birden fazla davranış söz konusu ise fikri içtima kuralları uygulanarak tek bir ağır hükümle sonuca gidilmelidir.

Müstehcenlik Suçunda Manevi Unsur, İçtima, İştirak ve Teşebbüs

Müstehcenlik suçu yalnızca kastla işlenebilir; taksirle işlenmesi mümkün değildir. Failin, ürünün müstehcen niteliğini bilerek ve ilgili fiili (verme, sergileme, üretme, bulundurma vb.) isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. Suç, sırf tehlike suçu niteliğindedir; yani belirli bir zararın doğması aranmaz, davranışın kendisinin taşıdığı tehlike cezalandırma için yeterlidir.

İçtima bakımından madde zengin bir tartışma alanı sunar. Üçüncü fıkradaki üretim ile sonraki aşamalar arasındaki ilişki, aynı ürünlerle işlenen birden fazla fiilin tek suç mu yoksa ayrı suçlar mı oluşturduğu, farklı fıkralar kapsamındaki fiillerin bir arada işlenmesi gibi durumlar, suçların içtimaı kurallarına göre çözülür. Yukarıda incelenen kararlarda görüldüğü üzere, aynı fiilin birden fazla fıkrayı (örneğin hem üretim hem yayınlama, ya da hem müstehcenlik hem özel hayatın gizliliğini ihlal) ilgilendirdiği hâllerde TCK m. 44’teki fikri içtima kuralı uyarınca fail, yalnızca en ağır cezayı gerektiren hükümden cezalandırılır; aynı fiil için ayrı ayrı mahkûmiyet kurulması hukuka aykırıdır.

İştirak bakımından, üretim, çoğaltma ve yayınlama gibi fiillerin birden fazla kişi tarafından işbirliği içinde gerçekleştirildiği hâllerde TCK’nın genel iştirak hükümleri (m. 37 vd.) uygulanır; failin ürünün oluşturulmasına veya yayılmasına bilerek ve isteyerek katkı sunması, o kişinin de fail veya şerik sıfatıyla sorumlu tutulmasına yol açabilir. Teşebbüs bakımından ise, suç tipik olarak sırf hareket suçu niteliğinde olduğundan ve seçimlik hareketlerin bir kısmı (örneğin sergileme, dağıtma) doğası gereği anlık tamamlanan fiiller olduğundan, teşebbüse elverişli aşamanın somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekir; özellikle üretim ve yayınlama gibi birden çok icra hareketi gerektiren fiillerde teşebbüs hükümlerinin uygulanma ihtimali daha yüksektir.

Rızaya Dayalı Yetişkin İçeriği ile Çocuklara İlişkin Kategorilerin Ayrımı

Müstehcenlik suçu bakımından okuyucuların en çok kaygı duyduğu ve en çok karıştırdığı konu, farklı içerik kategorileri arasındaki hukuki ayrımdır. Bu ayrım maddenin doğru anlaşılması için belirleyicidir ve kategorilerin birbirine karıştırılmaması gerekir.

Bir yanda, öğretide ve uygulamada kural olarak bu madde kapsamında değerlendirilmeyen, rızaya dayalı ve yalnızca yetişkinler arasında kalan özel içerik bulunur. Diğer yanda ise kanunun çok daha ağır cezalandırdığı, üçüncü fıkra kapsamındaki (üretiminde çocukların kullanıldığı) ve dördüncü fıkra kapsamındaki (şiddet, hayvan, ölü beden veya doğal olmayan içerikli) kategoriler yer alır. Bu iki grup, hem korunan değer hem de öngörülen ceza bakımından tamamen farklıdır; birinin diğeriyle aynı düzlemde değerlendirilmesi hukuken doğru değildir. Yukarıda incelenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da bu sınırın dar yorumlanması gerektiği; anal, oral, eşcinsel veya grup hâlindeki rızai yetişkin ilişkilerine ait içeriklerin dördüncü fıkradaki ağır kategoriye değil, en fazla birinci fıkradaki genel rejime tabi olabileceği kabul edilmiştir.

Bu ayrımın kaygıyla arama yapan okuyucular için önemi büyüktür: bir soruşturmanın konusunun hangi kategoriye girdiği, uygulanacak fıkrayı, ceza aralığını ve sürecin ağırlığını doğrudan belirler. Somut bir olayda içeriğin hangi kategoriye girdiğinin değerlendirilmesi teknik bir hukuki analiz gerektirir ve mutlaka bir avukatla birlikte yapılmalıdır.

Müstehcenlik Suçunda Soruşturma, Görevli Mahkeme, İdari Boyut ve Zamanaşımı

Müstehcenlik suçu resen soruşturulur; soruşturmanın başlaması için şikâyet aranmaz ve suç uzlaştırma kapsamında değildir. Bu, suçun topluma karşı işlenen bir suç olmasının doğal sonucudur.

Görevli mahkeme, kural olarak asliye ceza mahkemesidir. Ancak üçüncü fıkranın birinci cümlesinde öngörülen cezanın üst sınırının on yıla ulaşması ve beşinci fıkradaki cezanın da on yıla kadar çıkması nedeniyle, bu ağır hâllerde görevli mahkemenin belirlenmesi somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir; zira ağır ceza mahkemesinin görevi kural olarak üst sınırı on yılı aşan suçlar bakımından söz konusudur. Bu nedenle görev konusu, her dosyada dikkatle incelenmesi gereken bir husustur.

Dava zamanaşımı bakımından madde ikili bir yapı gösterir: üçüncü fıkranın ilk cümlesi (üretim) ve beşinci fıkra bakımından zamanaşımı on beş yıl; diğer müstehcenlik hâlleri bakımından ise sekiz yıldır. Bu ayrım, ağır hâllerin daha uzun süre kovuşturulabilmesini sağlar. Dava zamanaşımı sürelerinin hesabında, zamanaşımını kesen ve durduran işlemler de dikkate alınır.

Müstehcenlik suçunun yargı sürecinin yanı sıra bir de idari/önleyici boyutu bulunur. 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu uyarınca kurulan Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu, basılı eserlerin küçükler için zararlı (muzır) olup olmadığına dair idari nitelikte inceleme yapar ve bu incelemeler, yargı organlarına resmî bilirkişilik işlevi de görebilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararında vurgulandığı üzere, bu kurulun raporu, bir eserin sanatsal veya edebi değerini nihai olarak belirleyen tek ölçüt değildir; özellikle TCK m. 226/7’deki istisnanın uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalı olduğunda, ilgili akademik alanda uzman bir bilirkişi heyetinden ayrıca rapor alınması gerekir. Dijital ortamda işlenen fiiller bakımından ise 5651 sayılı Kanun kapsamında erişim engellemesi ve içerik kaldırma talepleri, ceza yargılamasından bağımsız olarak ayrıca gündeme gelebilir.

Ceza aralığı görece düşük olan hâllerde (özellikle birinci ve dördüncü fıkra) koşulları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya cezanın ertelenmesi gibi kurumlar gündeme gelebilir; buna karşılık üçüncü ve beşinci fıkradaki ağır hâllerde ceza aralığı yüksek olduğundan bu kurumların uygulanma imkânı çok sınırlıdır. Bu suç tipinde soruşturmanın merkezinde çoğu kez dijital deliller yer alır; bu delillerin hukuka uygun biçimde elde edilmiş olması, yargılamanın seyri bakımından belirleyici bir usul meselesidir. Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağı ilkesi, bu tür dosyalarda titizlikle değerlendirilir. Bu gibi suçlarda hakkınızda ceza soruşturması ya da kovuşturması yürütüyorsa genel ahlaka karşı suçlar konusunda deneyimli bir avukat değerlendirmesi önemlidir.

765 Sayılı Mülga TCK ile Karşılaştırma

Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanunu’nda da müstehcen yayınlara ilişkin hükümler bulunuyordu; ancak bu düzenlemeler, günümüzdeki kadar ayrıntılı bir kademelenme içermiyordu. Yürürlükteki 5237 sayılı TCK’nın 226. maddesi, özellikle çocukların korunmasına ilişkin fıkralarıyla ve dijital çağın gereksinimlerini karşılayan geniş fiil tanımlarıyla, eski düzenlemeden belirgin biçimde ayrılır.

Maddenin yürürlük tarihinden bu yana geçirdiği en önemli gelişme, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki çocukların korunması ve ürün niteliğine göre ağırlaştırma rejiminin güçlendirilmesi olmuştur. Bu evrim, kanun koyucunun çocukların korunmasına verdiği önemin zaman içinde arttığını gösterir. Eski tarihli olaylarda hangi kanunun uygulanacağı, lehe kanun değerlendirmesi bakımından önem taşıyabilir; ancak günümüzde işlenen fiiller bakımından uygulanacak hüküm, yürürlükteki 226. maddedir.

Sıkça Sorulan Sorular

Müstehcenlik Suçu Bakımından Sonuç

Müstehcenlik suçu (TCK 226), genel ahlaka karşı suçlar bölümünün en kapsamlı ve en ağır cezalarını içeren hükmüdür. Yedi fıkralı yapısı, fiilin muhatabına, işleniş biçimine ve ürünün niteliğine göre altı aydan on yıla kadar kademelendirilmiş cezalar öngörür. Maddenin kalbinde çocukların korunması yer alır: üçüncü fıkra, üretiminde çocukların kullanılmasını bölümün en ağır cezasıyla; beşinci fıkra ise bu ürünlerin yayınlanmasını ve çocukların erişimine sunulmasını ağır biçimde cezalandırır. Yedinci fıkradaki bilimsel, sanatsal ve edebi eser istisnası ise ifade ve sanat özgürlüğü ile genel ahlakın korunması arasındaki dengeyi kurar.

Bu suç tipi, genel ahlaka karşı suçlar bölümünün bir parçasıdır; bölümün diğer suçları ve genel çerçevesi için ilgili rehberimizi inceleyebilirsiniz.

İstanbul’un Bahçelievler ilçesinde, Bakırköy Adliyesi’ne yakın konumda yer alan Avukat Sinan Karabacak dava takibi ve hukuki danışmanlık hizmeti vermektedir.

Av. Sinan Karabacak – Cep Tel: +90 535 671 88 95