Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi (TCK m.83)

“İçtihat Metni”

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Polis memuru olan sanıkların devriye görevleri esnasında yerde baygın halde yatan İsmet Sert isimli çocuğa, Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 1. maddesindeki yükümlüğü ihmal ederek yardım etmedikleri ve sağlık ekiplerini çağırmayıp olay yerinden ayrılmaları üzerine, adı geçen çocuğun daha sonraki müdahalelere rağmen vefat ettiğinin iddia edilmesi karşısında; ölümün ihmale bağlı olduğunun kanıtlanması ve yüklenen eylemin sübutu halinde TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturabileceği nazara alınarak delillerin takdir ve tartışılması ile davaya bakma görevinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesi uyarınca Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı biçimde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Hükümden önce yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunla TCK’nın 257/2. maddesindeki cezanın alt sınırının 3 ay hapis olarak değiştirildiği ve sanıklar hakkında alt sınırdan ceza tayin olunduğu belirtildiği halde temel cezanın 6 ay hapis olarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi,
Yüklenen suçun TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, katılanlar ve sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

Dosya kapsamına göre, sanığın, sevk ve idaresindeki kamyonuyla, akşam saat 22.30 sıralarında havanın açık ve asfaltın kuru olduğu Devlet karayolunda, yasal hız sınırları dahilinde seyir halindeyken, akli dengesi yerinde olmayan maktulün, tam kusurlu bir halde sağ taraftan karşıya geçmek için aniden yola çıktığı, bunun üzerine sanığın sola doğru manevra yapmasına rağmen maktule aracın sağ Ön tamponuyla çarpmaktan kurtulamadığı, akabinde sanığın aracından inerek o sırada ağır yaralı olan maktulün durumuna baktığı, ağır yaralı olduğunu görünce de panik içinde kaza mahallini terk ettiği, kazanın meydana gelmesinden yaklaşık on dakika sonra jandarma güçlerinin olay yerine ulaştığı, bu sırada acil tıbbi yardım da istendiği, ancak maktulün, olaydan yirmi dakika sonra, ambulansın ulaşmasından kısa bir süre önce, çarpmaya bağlı kafa kemiğinden oluşan çökme kırığı ve beyin kanamasına bağlı solunum ve dolaşım durması sonucu hayatını kaybettiği olayda;
Sanığın eyleminin nitelendirilebilmesi için öncelikle TCK’nın 83. maddesindeki düzenleme üzerinde durulması gerekmektedir:
Kişinin yaşama hakkını korumak amacıyla ihdas edilen suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda kişinin yaşamının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine, yani hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesini cezalandıran suçlar, kasten veya taksirle işlenip işlenmediğine (TCK m. 81, 85); kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK m. 81), ihmali hareketle mi (TCK m. 83) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
Öldürmeyi yasaklayan davranış normunun, kasti, icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi halinde 81. maddede düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olur. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir saldırının icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık öldürmeyi yasaklayan davranış normu, ihmali bir hareketle de ihlal edilebilir. Bu durumda fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemektedir. Bu ihtimalde öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bu ihtimalde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, öngelen tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, yani başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.
Şayet başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceği bilinciyle yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK m. 83) söz edilir. Buna karşılık, böyle bir yükümlülük altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bu yükümlülük ihlalini korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK m. 85) söz konusu olur. Ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın koşullan dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği dikkatlice belirlenmelidir. Hiç kuşkusuz, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hallerde bunun olası kastla; taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksirle meydana gelip gelmediği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu çerçevede, 83. maddedeki suçun oluşabilmesi için, bu madde uyarınca kanun, sözleşme veya öngelen tehlikeli davranış nedeniyle başkasının yaşamını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, ölüm neticesinin gerçekleşmesi amacıyla doğrudan kastla veya öngörülen ölüm tehlikesinin meydana gelmesi kabullenilerek olası kastla, sözü geçen hayatı kurtarmaya yönelik icrai bir davranışta bulunmaması gerekir. Örneğin aracıyla giderken çarptığı kişinin yaralanarak yere düşmesine neden olan sürücü, öngelen tehlikeli davranışı nedeniyle yaraladığı kişinin hayatını kurtarmakla yükümlüdür. Sürücü yaraladığı kişiye yardım etmek veya yardım edecek birilerini çağırmakla, yani yaralananın ölmemesi için gerekli çabayı göstermek yükümlülüğü altındadır. Buna rağmen sürücü aracını durdurmaz ve çaptığı kişinin ölmesi amacıyla ona yardım etmezse 83. maddedeki suçu kasten işlemiş olur. Olayımızda olduğu gibi; öngelen davranışı gerçekleştirmiş olmasına rağmen bu davranışı gerçekleştirmekte kusursuz olan kişinin ise 83. madde uyarınca değil, tıpkı başka birisinin yaraladığı kişiyi görmesine rağmen yardımdan imtina eden kişide olduğu gibi 98. madde uyarınca sorumlu tutulması gerekir. Her ne kadar, 83/2-b maddesinde öngelen davranışı yapan kişinin sorumluluğu belirlenirken “kusurun bulunup bulunmaması” hususundan bahsedilmemiş ise de, öngelen davranışta hiçbir kusuru bulunmayan kişinin de bu madde uyarınca sorumlu tutulması, TC’K’nın “hayata karşı suçlar” bölümünde düzenlenen 83. madde ile korunmuş bulunan hukuki değer ile bağdaşmaz. Zira, 83. maddedeki suçla “kişilerin yaşama hakkı” korunmaktadır. Bu durumda ise failin, mağdurun “yaşama hakkına” yönelik kusurlu bir eylemi bulunmamaktadır. Failin eylemi, yaşama hakkı tehlikeye girmiş bir kişiye yardımdan imtina etmekten ibarettir. Bu durumda ortaya çıkan diğer bir sorun; belirtilen durumdaki fail hakkında TCK’nın 98. maddesinin hangi fıkrasının uygulanması gerektiğine ilişkindir.
“ Yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi dolayısıyla kişinin ölmesi durumunda…” uygulanması öngörülen 98. maddenin 2. fıkrasının uygulanabilmesi ise; “yardım ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi” şeklinde gerçekleşen hareketle, “ölüm” neticesi arasında bir illiyet bağının bulunması koşuluna bağlanmıştır. Olayımızda, meydana gelen olayda ağır yaralanan ve bu olaydan yaklaşık yirmi dakika sonra olay yerinde ölen maktulün ölümü ile yardım ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi arasında illiyet bağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle somut olayda;
Olayın, bir başka deyişle mağdurun yaralanmasına neden olan öngelen tehlikeli davranışın meydana gelmesinde kusursuz olan sanığın, TCK’nın 83. madde kapsamında bir yükümlüğünün bulunduğu söylenemeyeceği gibi, TCK’nın 98/2. maddesi uyannca da sorumlu tutulamayacağı cihetle; kusuru olmaksızın gerçekleştirdiği hareketle yaralanan ve kendini idare edemeyecek duruma gelen maktule hal ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmediği gibi durumu derhal ilgili makamlara da bildirmeyen sanığın eyleminin, TCK’nın TCK’nın 98/1 maddesinde düzenlenen “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirmeme” olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …’in yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirmeme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin suçun sübutuna, lehe Kanunların uygulanmadığına; katılanlar vekilinin eksik soruşturmaya, ceza miktarına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün, tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA 07/07/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık … (…) …’nın maktul … ‘ya yönelik eyleminin sübutu kabul, haksız tahrike ve takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafii ile katılanlar vekilinin suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ile maktulün kısa süre önce tanışıp , birlikte geceyi geçirdikleri otel odasında cinsel ilişkiye girdikleri sırada, maktulün sanığı anal yoldan ilişkiye zorlaması üzerine çıkan tartışmada, başına aldığı darbe nedeniyle fenalaştığı, olay nedeniyle panikleyen sanığın maktulü otel odasında tek başına bırakarak otelden ayrıldığı, ertesi gün otel çalışanları tarafından maktulün ölü olarak bulunduğu, Dairemizin 04/03/2014 tarihli bozma ilamı doğrultusunda Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan 30/04/204 tarihli raporda, sanığın savunmasını doğrulayacak şekilde, maktulün aldığı darbenin tek olduğunun ve zamanında tıbbi müdahale edildiğinde dahi kurtulmasının kesin olmadığının belirtilmesi karşısında;
a)- Sanığın maktule yönelik tek bir darbe ika etmesi ve olay yerinde terk etmese dahi kurtulmasının kesin olmadığının Adli Tıp raporundan anlaşılmasına göre; oluşan şüphe hali sanık lehine yorumlanarak, eylemine uyan TCK’nin 87/4-1. cümle uyarınca cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgı ile bozma ilamını da etkisiz kılacak şekilde ihmali davranışla kasten öldürme suçundan hüküm kurulması ,
b)- Kabule göre de; İhmali davranışla kasten öldürme suçundan hüküm kurulurken öncelikle TCK’nin 81. maddesi uygulandıktan sonra, aynı kanunun 83/3. maddesi ile ceza indirimine gidilmesi gerekirken, doğrudan TCK’nin 83/2-b ve 83/3. maddeleri ile uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 06/02/2019 günü oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

İhmal suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan sanık …’ün TCK’nın 82/1-d-e, 83/3, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2014 tarihli ve 333-377 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.06.2017 tarih ve 3867-2454 sayı ile;
“Sanık …’ün, yeni doğan bebeğini ihmali davranışla kasten öldürdüğü iddia edilen olayda; 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 2 ve 20/2. maddeleri uyarınca kamu davasına katılma hakkı bulunan … Bakanlığının davadan haberdar edilmediği ve gerekçeli kararın tebliğ edilmediği anlaşılmakla, kararın adı geçen kuruma tebliğiyle, tebliğ evrakı ve temyiz dilekçesi verilmesi hâlinde dosyaya eklenmesinden ve bu durumda ek tebliğname düzenlenmesinden sonra geri gönderilmesi amacıyla” tevdi edilmesine karar verilmiştir.
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan tebliğ sonucunda hükmün katılma talebinde bulunan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince de temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlendikten sonra dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.11.2017 tarih ve 1815-4460 sayı ile;
“Mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK’nın 35/2, 260, 6284 sayılı Yasa’nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri gözetilerek … Bakanlığına tebliği üzerine anılan Kurum vekili tarafından süresinde temyiz dilekçesi verildiği anlaşılmakla,
Sanık …’ün, yeni doğan bebeğini ihmali davranışla kasten öldürdüğü iddia edilen olayda; 6284 sayılı Yasa’nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca … Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma, CMUK’nın mağdur … katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,
” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılan olarak kabulüne karar verdikten sonra 01.03.2018 tarih ve 32-129 sayı ile; sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, resen temyize tabi bu hükmün de katılan …, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih ve 4891-2041 sayı ile;
“1- Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık …’in suç tarihinden 5 gün önce doğan bebeğini 29.01.2014 tarihinde saat 11.30 sıralarında Çamlıca Mahallesi, Fındıkpınarı Caddesi, Yeşilvadi Villa Kavşağına yaklaşık 50 metre uzaklıktaki orman içerisindeki moloz yığınının yanına bırakarak oradan ayrıldığı, ertesi gün saat 09.30 sıralarında bebeğin ölü olarak bulunduğu, otopsi raporuna göre bebeğin ölümünün soğukta kalma sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği anlaşılan olayda;
Yeni doğan bebeğin soğukta kalma ve beslenememe sonucunda ölebileceğini öngörebilecek durumda bulunan sanığın, sonucu kabullenerek eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, olası kasıtla nitelikli öldürme suçundan, TCK’nın 82/1-d-e ve 21/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de; kendisini vekille temsil ettiren katılan … Bakanlığı lehine avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca vekâlet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Başkanı A. Altınkaya ile Daire Üyesi O. Erdim; “…Sanık annenin, evlilik dışı ilişki sonucu hamile kaldığı bebeğini doğumdan üç gün sonra doyurup giydirip ormanlık bir alana bıraktığı, 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri uyarınca bebeğin hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında olmasına rağmen bu yönde icrai bir davranışta bulunmadığı, böylece kanundan kaynaklanan garantörlük görevini kasten ihmal ederek ölüm neticesinin meydana gelmesine icrai davranışla eş değer olan ihmali davranışla neden olduğunun kabulü gerektiğinden, eylemin TCK’nın 83. maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin Ağır Ceza Mahkemesi kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun eylemin olası kasıtla öldürme olduğuna ilişkin görüşüne katılmıyoruz.” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 26.09.2019 tarih ve 305-428 sayı ile;
“…Sanığın, bebeğini ormanlık alana götürüp bırakma şeklindeki icrai eylemi ölüm sonucunu doğrudan meydana getirmediğinden, bebeğin ölümünün soğuktan donma sebebine dayandığının Adli Tıp Raporu ile tespit edilmiş olması karşısında burada garantör konumunda bulunan sanığın, bir anne olarak çocuğunun yaşamsal ihtiyaçlarını karşılamaması, bu kapsamda çocuğunu soğuktan koruması ve beslemesi gerekirken yapmaması biçiminde ihmali davranışının ölüme sebebiyet verdiği anlaşıldığından sanığın cezai sorumluluğunun TCK’nın 83. maddesi kapsamında belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim, sanığın bebeği ormanlık alana bırakma şeklindeki icrai davranışının ölüm neticesini doğrudan meydana getirmediği, örneğin bebeği boğmak veya bir cisimle vurarak doğrudan öldürmek biçiminde olmadığı ortadadır. Ölüm sonucu dış etkenler (havanın soğukluğu) ile meydana gelmiş olup bu sonucu doğrudan etkileyen hareket ise annenin, kanunla kendisine yüklenen ‘Yapma biçimindeki emredici hükümleri’, yani bebeğin ısınma ihtiyacını, onu koruma yükümlülüğünü, ‘Yapmama’ biçiminde yerine getirmemesidir. Burada ise ölüm sonucuna doğrudan etki eden hareket ihmali bir harekettir.
Ayrıca somut olayda belirlenmesi gereken diğer husus sanığın, kastının doğrudan kasıt mı yoksa olası kasıt mı olduğuna ilişkindir. Bu doğrultuda; sanığın, doğumdan birkaç gün sonra bebeğinin ailesi tarafından kabul görmemesi nedeniyle aniden bebeği ormanlık alana götürüp bırakması ve bebeğin soğuktan öldüğü olayda maktulün bırakıldığı yer, koşullar ve olayın oluşumuna göre ölümün beklenilir bir sonuç olup mutlak ve kaçınılmaz olduğu anlaşıldığından sanığın olası kasıt ile değil, doğrudan kasıt ile hareket ettiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda, bebeği kabul edilmeyen sanık, bebeğinin ölmesi amacıyla onu götürüp ormanlık alana bırakmış, ancak bebeğini icrai bir hareket ile (Vurma, boğma ile) değil de yapmama biçiminde (terk etme şeklinde) ihmali bir hareket ile bebeğin ölümünü sağlamıştır. Bu gerekçe ile Yargıtay bozma ilamına karşı Mahkememizin önceki hükmünde direnilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Ayrıca her ne kadar Yargıtay bozma ilamında katılan kurum lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; kurumun katılma hakkı yasa ile tanındığından ve bu nedenle vekâlet ücretinin sanığa yükletilmesi hukuka aykırı olduğundan vekâlet ücretine hükmedilmemiştir” şeklindeki gerekçe ve oy çokluğuyla bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi ihmal suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.
Herhangi bir temyiz başvurusu yapılmayan hükmün ceza miktarı bakımından resen temyize tabi olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarihli ve 112224 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.02.2020 tarih ve 4118-764 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel Mahkemece katılan …, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine vekâlet ücreti verilmemesi kararına yönelik katılan Bakanlık vekilinin temyiz talebi bulunmadığından, resen yapılan temyiz incelemesinde vekâlet ücretinin verilmemesi kararına ilişkin değerlendirme yapılmamıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Tebliğnamede ileri sürülmüş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığının,
Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığın eylemini,
2- Olası kasıtla mı yoksa doğrudan kasıtla mı,
3- İhmal suretiyle mi yoksa icrai davranışla mı,
Gerçekleştirdiğinin belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Tebliğnamede ileri sürülmüş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin son kararının eylemli uyma sonucu verilen “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’ün ihmal suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan TCK’nın 82/1-d-e, 83/3, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.03.2018 tarihli ve 32-129 sayılı resen temyize tabi hükmün katılan …, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilin tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih ve 4891-2041 sayı ile; “…Yeni doğan bebeğin soğukta kalma ve beslenememe sonucunda ölebileceğini öngörebilecek durumda bulunan sanığın, sonucu kabullenerek eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, olası kasıtla nitelikli öldürme suçundan, TCK’nın 82/1-d-e ve 21/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulduğu,
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince 26.09.2019 tarih ve 305-428 sayı ile; “…Sanığın, bebeğini ormanlık alana götürüp bırakma şeklindeki icrai eylemi ölüm sonucunu doğrudan meydana getirmediğinden, bebeğin ölümünün soğuktan donma sebebine dayandığının Adli Tıp Raporu ile tespit edilmiş olması karşısında burada garantör konumunda bulunan sanığın, bir anne olarak çocuğunun yaşamsal itiyaçlarını karşılamaması, bu kapsamda çocuğunu soğuktan koruması ve beslemesi gerekirken yapmaması biçiminde ihmali davranışının ölüme sebebiyet verdiği anlaşıldığından sanığın cezai sorumluluğunun TCK’nın 83. maddesi kapsamında belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim, sanığın bebeği ormanlık alana bırakma şeklindeki icrai davranışının ölüm neticesini doğrudan meydana getirmediği, örneğin bebeği boğmak veya bir cisimle vurarak doğrudan öldürmek biçiminde olmadığı ortadadır. Ölüm sonucu dış etkenler (havanın soğukluğu) ile meydana gelmiş olup bu sonucu doğrudan etkileyen hareket ise annenin, kanunla kendisine yüklenen ‘Yapma biçimindeki emredici hükümleri’, yani bebeğin ısınma ihtiyacını, onu koruma yükümlülüğünü, ‘Yapmama’ biçiminde yerine getirmemesidir. Burada ise ölüm sonucuna doğrudan etki eden hareket ihmali bir harekettir.
Ayrıca somut olayda belirlenmesi gereken diğer husus sanığın, kastının doğrudan kasıt mı yoksa olası kasıt mı olduğuna ilişkindir. Bu doğrultuda; sanığın, doğumdan birkaç gün sonra bebeğinin ailesi tarafından kabul görmemesi nedeniyle aniden bebeği ormanlık alana götürüp bırakması ve bebeğin soğuktan öldüğü olayda maktulün bırakıldığı yer, koşullar ve olayın oluşumuna göre ölümün beklenilir bir sonuç olup mutlak ve kaçınılmaz olduğu anlaşıldığından sanığın olası kasıt ile değil, doğrudan kasıt ile hareket ettiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda, bebeği kabul edilmeyen sanık, bebeğinin ölmesi amacıyla onu götürüp ormanlık alana bırakmış, ancak bebeğini icrai bir hareket ile (Vurma, boğma ile) değil de yapmama biçiminde (terk etme şeklinde) ihmali bir hareket ile bebeğin ölümünü sağlamıştır. Bu gerekçe ile Yargıtay bozma ilamına karşı Mahkememizin önceki hükmünde direnilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ve oy çokluğuyla direnme kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Direnme gerekçesi olarak yapılan açıklamaların, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca direnmeye ilişkin gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu kapsamında kalan açıklamalar olduğu, suç vasfına yönelik önceki karardaki gerekçeyi kuvvetlendirmek amacıyla yapıldığı, ayrıca Özel Daire bozma ilamında eylemin olası kasıtla işlendiği belirtildiğinden Yerel Mahkemece eylemin neden olası kasıtla işlenmediğine dair açıklamalar yapıldığı, bu nedenle önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurulması hâlinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından direnme kararına konu hükmün, yeni hüküm niteliğinde olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
2- Sanığın eylemini, olası kasıtla mı yoksa doğrudan kasıtla mı gerçekleştirdiği;
İncelenen dosya kapsamından;
30.01.2014 tarihinde saat 10.00’da düzenlenen tutanakta; saat 09.10 sıralarında Haber Merkezinden, Fındıkpınarı Caddesi, Yeşil Vadi Villaları’nı geçtikten 50 metre ileride ormanlık alan içerisinde, çöplerin arasında bebek cesedi olduğunun anons edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, 155 telefon hattını arayan …’nun çöp toplarken çöpün kenarında yerde yatar vaziyette gördüğünü beyan ettiği bebek cesedini gösterdiği, üzerinde beyaz renkli tulum, ellerinde eldiven ve kafasında beyaz bere bulunan bebek cesedinin görüldüğü, cesedin 40 cm ilerisinde beyaz çarşaf ve battaniye olduğu, olay yerini gösteren herhangi bir kamera kaydının olmadığının belirtildiği,
30.01.2014 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olayın meydana geldiği Kuyuluk Çamlıca Mahallesi, Fındıkpınarı Caddesi, Yeşil Vadi Villaları’nın kuzey kısmında bulunan ve batıya açılan stabilize yolun iç kısmındaki ağaçlık alana gidildiği, üzerinde krem renkli şapka, bir çift eldiven ile alt-üst zıbın olan erkek bebek cesedi ile cesedin yan tarafında bulunan iç kısmında beyaz renkli çarşaf ile yine beyaz renkli, örgülü, üzerine tavşan figürü olan bebek battaniyesi görüldüğü, olay yerinin fotoğraf ve kamera çekimleri yapıldıktan sonra klasik otopsi işlemi yapılmak üzere cesedin Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırıldığının bildirildiği,
30.01.2014 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; 2.807 gr ağırlığında, 51 cm uzunluğunda, baş çevresi 35, göğüs çevresi 31, oturma yüksekliği 34, ayak tabanı 8 cm olarak ölçülen miadına yakın gelişim gösteren, kulakları şekillenmiş, tırnakları parmak uçlarına kadar uzamış, sünnetsiz erkek bebek cesedinin sağ yan kısımlarında ölü lekelerinin oluştuğu, ölü katılığının devam ettiği, yarı kurumuş hâldeki göbek kordonunun 4 cm mesafeden kesilmiş ve koyu mavi tıbbi bir mandalla tutturulmuş olduğu, sol el sırtında yapışmış hâlde pamuk parçaları görüldüğü, pamuk parçaları temizlendiğinde muhtemelen tıbbi müdahaleye ait iğne izi görüldüğü, yine sağ el sırtında da iğne izi bulunduğu, harici olarak başkaca travmatik ve patalojik değişim izlenmediği, yapılan klasik otopsi işlemi neticesinde kesin ölüm sebebinin belirlenemediğinin belirtildiği,
31.01.2014 tarihli araştırma tutanağında; olayla ilgili yapılan araştırmalar ve tespitler neticesinde son 5 gün içerisinde Mersin ilinde yoğun şekilde yağış olduğu, olay yerinin yaya veya otomobil ile rahatlıkla ulaşılabilecek yerlerden olduğu, bebek cesedinin buraya atılma veya canlı iken terk edilme sebebinin gayrimeşru doğmuş bir bebekten kurtulma amaçlı olabileceği, bu kapsamda Mersin ilinde faaliyet gösteren tüm kamu ve özel hastanelerde son 1 hafta içerisinde doğduğu belirlenen 247 erkek bebek hakkında yapılan incelemelerde 25.01.2014 tarihinde Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde 626 protokol numarası ile saat 08.50’de gerçekleşen ve kayıtlara “sosyal vaka” (bebeği istemiyorum, sosyal hizmetlere vermek istiyorum anlamına gelen) şeklinde geçen doğumun tespit edildiği, bu doğumu yapan … isimli kadının evinde bulunamadığı, çevreden hamilelik durumunu bilen veya gören olmadığı öğrenildiğinden bebeğin annesinin … olduğunun değerlendirildiği, Nesteren’in babası … ile telefonla irtibata geçildiğinde Haluk Derviş’in görevlilere kızını neden aradıklarını bildiğini, kızının Ankara’da yanında olduğunu, kızını polislere teslim etmek istediğini söyleyerek bebeğin yaşayıp yaşamadığını sorduğununun belirtildiği,
31.01.2014 tarihli yakalama tutanağında; sanık …’ün Ankara ilinde babası …’ün evinde görevlilere teslim olduğunun bildirildiği,
31.01.2014 tarihli ev arama ve muhafaza altına alma tutanağında; …’ün annesi olan …’ın evde kızının doğum yaptığına ilişkin belgelerin bulunduğunu söylemesi üzerine, evin mutfağında bulunan ahşap dolap üzerinde Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 28.01.2014 tarihli “Doğum Yapmış Hasta Çıkış Evrakı”, aynı hastane tarafından düzenlenen 25.01.2014 tarihli doğum raporu, kan alma belgesi, yenidoğan karnesi, aşı kartı, yenidoğan işitme ve tarama testi ile 1 adet reçetenin ele geçirildiği,
Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine ait “Yenidoğan Kayıt Defteri”nde; 626 sıra numarasıyla, 25.01.2014 tarihinde saat 08.50’de, …’ün sezaryenle bir erkek bebek doğurduğuna dair kayıt bulunduğu, “baba adı” kısmında soru işaretinin, “yapılan takip, tedavi, sevk” kısmında ise “sosyal vaka” ibaresinin görüldüğü,
Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 25.01.2014 tarihli doğum raporunda; …’ün, 3.000 gr ağırlığında, 50 cm boyunda, canlı bir erkek çocuk doğurduğunun belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesince düzenlenen 27.03.2014 tarihli raporda; bebeğin kanında alkol (etanol-metanol) bulunmadığı, sistematik toksikolojik analiz yapıldığı ve sistematikteki maddelerden (uyutucu-uyuşturucu maddeler dâhil) bulunmadığının bildirildiği,
İstanbul Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunun 09.04.2014 tarihli raporunda; bebeğin travmatik tesirle veya zehirlenerek öldüğüne dair tıbbi delillerin bulunmadığı, olayın gelişimi, tanık ifadeleri, olay yeri inceleme bulguları, tıbbi belgeler ile otopside tespit edilen makroskopik ve histopatolojik bulgular birlikte değerlendirildiğinde bebeğin ölümünün soğukta kalma sonucu meydana gelmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin ifade edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık … aşamalarda; çöp toplayarak geçimini sağladığını, olay günü molozların döküldüğü yerin yakınında bebek cesedi gördüğünü, bebeği bulduğunda üzerinde kıyafetlerinin olduğunu, yaklaşık yarım metre mesafede bebek battaniyesi bulunduğunu ancak bebeğin battaniyeye sarılı olmadığını, bebekte herhangi bir darp veya cebir izi fark etmediğini, bebeği bulduğu yere en yakın yerleşim yerinin tahminine göre 500 metre uzaklıkta olduğunu, bebeğin Fındıkpınarı Caddesi’nden 30 metre uzakta olduğunu, bebeğin oradan geçen insanlar tarafından fark edilip edilmeyeceğini bilemediğini ancak buranın işlek bir yer olmadığını, cesedi gördükten sonra hemen 155’i aradığını,
Tanık … aşamalarda; eşinden boşandığını, kızı …’le birlikte Mersin’de aynı evde kaldıklarını, lise mezunu olan kızının bir ara eczanede ve ecza deposunda çalıştığını, kızının son 3 yıldır depresyon tedavisi gördüğünü, uyumama, aşırı yemek yeme ve sinirlilik gibi birçok rahatsızlığının olduğunu, aldığı ilaçlar nedeniyle aşırı derecede kilo aldığını, kızıyla arasının iyi olmadığını, kızının arkadaşlarıyla gezip tozduğunu ve erkek arkadaşının olduğunu, kızının son zamanlarda daha da kilo aldığını ancak hamile olduğunu hiç anlamadığını, 25.01.2014 tarihinde sabah saat 05.30 sıralarında kızının kendisini uyandırarak “Anne, gaz sıkışmam var, ölüyorum” diye bağırdığını, bunun üzerine ambulans çağırarak kızını hastaneye götürdüğünü, ambulansla giderken kızının “Doğuruyorum” dediğini, bunu duyunca şoke olduğunu, Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine gittiklerini, burada sezaryenle bir erkek çocuk doğurduğunu, kızının bebekle birlikte 3 gün yoğun bakımda kaldığını, kızının çocuğu istemediğini ve sosyal hizmetlere vereceğini söylediğini ancak çocuğu görünce sevdiğini ve “Ben bakacağım, babasına götüreceğim” dediğini, hastaneden çıkınca komşularından çekindiği için kendi evlerine gitmediklerini, ablasının evine gittiklerini, evde çocukla birlikte 1 gün kaldıklarını, kızının bebeğin babasının kim olduğunu söylemediğini, 29.01.2014 tarihinde kızının bebeği doyurup altını temizledikten sonra “Çocuğu babasına götüreceğim. Onlar zengin, bakarlar çocuğuma” diyerek bebekle birlikte evden çıktığını, 1,5-2 saat sonra eve tek başına döndüğünü, hıçkıra hıçkıra ağlayarak bebeği babasına bıraktığını söylediğini, abisi ve babasından korktuğu için bebeği verdiğini söylediğini, ertesi gün bebekten kan alınması gerektiği için sağlık ocağından aradıklarını, kızının panik olduğunu ve gidip bebeği babasından alacağını söyleyerek evden ayrıldığını, kendisine de bebeğin dedesiyle telefonda görüştüğünü söylediğini, dedesinin küfrederek “Biz bebeği Kuyuluğa götürdük, molozların üzerine attık” diye söylediğini belirttiğini, 1-2 saat sonra kızının eve döndüğünü, Kuyuluğa gittiğinde orada 3 kişinin öldürülmüş olduğunu duyunca korkup geri döndüğünü söylediğini, kızının sürekli ağladığını, 30.01.2014 tarihinde de Ankara’da bulunan babasının yanına gideceğini söyleyerek evden ayrıldığını, kızının bebeğe ne yaptığını bilmediğini, evden çıktıklarında bebeğin sağ olduğunu,
Tanık … aşamalarda; Ankara’da yaşadığını, boşandığı eşi ile kızı Nesteren’in Mersin’de aynı evde kaldıklarını, 30.01.2014 tarihinde kızının kendisini arayarak “Baba ben dardayım, bana yardım et” dediğini, niye darda olduğunu söylemediğini, kızına “Yanıma gel konuşalım” dediğini, 31.01.2014 tarihinde sabah saat 06.30’da kızını AŞTİ’den alıp evine getirdiğini, evde olayları kendisine anlattığını, Taner Taşçı isimli bir kişiyle arkadaşlık yaptığını ve ilişkiye girdiklerini, hamile kaldığını bilmediğini, bebeği doğurduktan sonra bunalıma girip bir yere bıraktığını anlattığını, bunları konuştukları sırada Mersin ilinden bir polis memurunun aradığını, polislere “Beni bebek için mi aradınız? Kızım yanımda, ben Ankara’dayım, yanıma gelirseniz kızımı size teslim ederim” dediğini, daha sonra akşamüzeri polislerin geldiğini ve kızının teslim olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık … aşamalarda; olay tarihinden 2-3 yıl kadar önce … ile arkadaş ortamında tanıştığını, aralarında yakınlık olduğunu ve rızaları ile ilişkiye girdiklerini, hamile olduğunu bilmediğini, kullanmakta olduğu ilaçlardan dolayı kilo aldığını, karnında bebeğin hareketlerini de hissetmediğini, 24.01.2014 tarihinde akşam saatlerinde kasıklarında sancı ve ağrı hissetmesi üzerine gaz sıkışması olduğunu düşünerek ağrı kesici ve gaz giderici içerek uyuduğunu, gece saat 02.00 sıralarında ağrılarının artması üzerine annesine kendisini hastaneye götürmesini söylediğini, daha sonra ambulans ile Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesine götürüldüğünü, orada doktorun doğurduğunu söylemesi üzerine hamile olduğunu anladığını, 25.01.2014 tarihinde saat 06.30 sıralarında sezaryen doğum ile bir erkek bebek dünyaya getirdiğini, doktor ve hemşirelere bebeği almak istemediğini, sosyal hizmetlere vermek istediğini söylediğini, bebeğin anne karnında zehirlenmesi nedeniyle hastanede tedavi altına alındığını, bebeği sosyal hizmetlere vermek için kimlik çıkartılması gerektiğini öğrenmesi üzerine annesinin Ankara ilinde ikamet eden ağabeyini arayarak durumu anlattığını, 28.01.2014 salı günü taburcu edildiğini, annesinin bebeğe zıbın takımı aldığını ve aynı gün saat 15.00 sıralarında hastaneden çıktıklarını, sonrasında bebek için alışveriş yaparak teyzesi…’a ait …sitesindeki eve gittiklerini, kendi evlerine hamileliğini komşuları bilmediği için gitmediklerini, 28.01.2014 tarihinde abisi ile telefon görüşmesi yaptığını ve abisinin çocuğa bakamayacağını söylediğini, bu süre zarfında çocuğa süt vermediğini ancak mama ile beslediğini, ağabeyiyle bebeğin Çocuk Esirgeme Kurumuna veya babasına verilip verilemeyeceğini konuştuklarını, 29.01.2014 tarihinde bebeği babasına götüreceğini söyleyerek saat 10.00 sıralarında bebekle birlikte evden ayrıldığını, Çarşı istikametine giden Bahçelievler otobüsüne bindiğini, Kuyuluk kavşağında otobüsten indiğini ve daha sonra Kuyuluk istikametine giden dolmuşlara bindiğini, bir müddet sonra ormanlık alanlar görülmeye başlayınca dolmuştan indiğini, çevrede kimsenin olmadığını, havada yağışın olmadığını, bebek kucağında olduğu hâlde yoldan ayrılarak ormanlık alana doğru gittiğini, bebeğin uyanık olduğunu ancak ağlamadığını, etrafta kimselerin olmadığını, bebeği bıraktığı yerde moloz yığınlarının olduğunu, moloz yığınının yan tarafında düzlükte bir yere bebeği sırtüstü taşın üzerine bıraktığını, bebeği bıraktığı yerde ağaçlar olduğunu, bebeği canlı ve uyanık olarak oraya bıraktığını, bu sıralarda saatin 11.30 olduğunu, sonrasında tekrar dolmuşa binerek eve döndüğünü, bebeğin babasının evlenilebilir birisi olmaması ve kendi babasından korkması nedeniyle bebeği terk ettiğini, bebeğin ölebileceğini düşünmediğini, çöplüğe yakın yerde evler olduğunu, orada yaşayanların bebeği bulabileceklerini düşündüğünü, yaptığından pişman olduğunu savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın “Kast” başlıklı 21. maddesi;
“(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “…Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre, doğrudan kasıt; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kasıtla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kasıt söz konusu olacaktır.
Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kasıtta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mersin ilinde annesiyle birlikte yaşayan 34 yaşındaki sanık …’ün erkek arkadaşıyla girdiği ilişki sonucu hamile kaldığı, son ana kadar hamile olduğunu anlamadığını bildiren sanığın 25.01.2014 tarihinde sabaha karşı saat 02.00 civarında sancılarının artması üzerine annesinin çağırdığı ambulansla hastaneye kaldırıldığı, saat 08.50 sıralarında sezaryenle bir erkek bebek doğurduğu, annesinin karnında zehirlenen bebeğin 3 gün hastanede kaldığı, 28.01.2014 tarihinde bebeğin, annesi sanıkla birlikte taburcu edildiği, sanığın komşularından çekindiği için teyzesinin evine gittiği, sanığın bu süre zarfında aldıkları zıbın takımıyla bebeği giydirdiği ve mamayla beslediği, 29.01.2014 tarihinde sanığın bebeğin altını temizleyip karnını doyurduktan sonra saat 10.00 sıralarında bebekle birlikte evden çıktığı, otobüsle gittiği çarşıdan dolmuşa binerek Kuyuluk mevkine doğru gittiği, ormanlık alanlar görülmeye başlayınca dolmuştan indiği ve ormanlık alana giderek moloz yığınlarının olduğu bir yere, düz bir zemin üzerine, uyanık hâlde, üzeri giyinik ve battaniyeye sarılı vaziyetteki bebeğini bırakıp dolmuşla evine döndüğü, 30.01.2014 tarihinde saat 09.50 sıralarında geçimini çöp toplayarak sağlayan tanık …’nun bebeği ölmüş hâlde bulduğu olayda; doğurduğu bebeği sahiplenmek istemeyip sosyal hizmetlere vermeyi düşünen sanığın, bebekten kurtulma amacını taşıması, bu düşünceyle hareket eden sanığın, savunma sistemi son derece zayıf olan 5 günlük bebeğini, kış mevsiminde, her türlü yabani hayvan saldırısına açık, yakın çevrede yerleşim yeri bulunmayan ormanlık alanda, moloz yığınlarının yakınına bırakıp ayrılması karşısında; yaklaşık 24 saat tek başına, ormanlık alanda kalan bebeğin açlık, donma veya yabani hayvan saldırısı gibi nedenlerden biriyle öleceği mutlak bir durumdur. Kaçınılmaz netice olan ölümün soğukta kalma sonucu gerçekleştiği de göz önüne alındığında, istemediği bebekten bir şekilde kurtulmak isteyen sanığın, ölümle sonuçlanacağını bildiği hâlde isteyerek yaptığı eylemini doğrudan kasıtla gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemini olası kasıtla gerçekleştirdiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
3- Sanığın eylemini, ihmal suretiyle mi yoksa icrai davranışla mı gerçekleştirdiği;
Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK’nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK’nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. bası, s.366-367.).
Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK’nun 98. maddesindeki; “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi”, 175. maddesindeki; “akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali”, 176. maddedeki; “inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması”, 177. maddesindeki; “gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi”, 178. maddesindeki; “herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması”, 257/2. maddesindeki; “görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi”, 278. maddesindeki; “işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi”, 279. maddedeki; “kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi”, 280. maddesindeki; “sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi”, 284. maddesindeki; “hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi” gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü “garanti yükümlülüğü” ya da “garantörlük” olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen; “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” ile 88. maddesinde düzenlenen; “kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi” gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası, s.370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, 18.bası, s.164-175; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi Ankara, 2015, 9.bası, s.240-246.).
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK’nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK’nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK’nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK’nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK’nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.
Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK’nun 83. md.) söz edilecektir. Buna karşılık, garanti yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK’nun 85 md) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kasıt, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası,s. 366-390.).
5237 sayılı TCK’nın “Kasten öldürme” başlıklı 81. maddesi; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş,
“Nitelikli hâller” başlıklı 82. maddesinde; “(1) Kasten öldürme suçunun;
…
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
…İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” düzenlemesiyle de altsoyun ve çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.
“Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” başlıklı 83. maddesinde ise;
“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir” hükmüne yer verilmiştir.
TCK’nın 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
Bu düzenlemeye göre, TCK’nın 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.
Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanun’un 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkânlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi hâlinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması hâlinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İkinci uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; doğurduğu bebeği beslemek, bakımını yapmak ve korumak gibi hukuki yükümlülük altında bulunan ve bu bakımdan garantör konumunda olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sanığın, bu hukuki yükümlülüklerini de yerine getirmemekle birlikte, yeni doğmuş, savunmasız hâlde bulunan ve hiçbir ihtiyacını kendisi karşılayamayan 5 günlük bebeği, güvende olduğu evden alarak başkaları tarafından bulunması mümkün olmayan ıssız bir yere götürüp ölüme terk etme eyleminin, bebeğin karnını doyurmamak gibi ihmali bir hareket olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bebekten kurtulmak amacını taşıyan sanık, öleceğini bildiği hâlde bebeğini ıssız bir yere götürerek kendi hâlinde bırakmış ve kaçınılmaz netice olan ölüm meydana gelmiştir. Sanığın bu eyleminin bebeği boğma veya darp etme gibi aktif bir davranıştan farkı bulunmamaktadır. Bu nedenle sanığın öldürme eylemini, doğrudan kasıtla ve icrai bir davranışla gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemini ihmal suretiyle gerçekleştirdiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç olarak, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirme yasağının gözetilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2019 tarihli ve 305-428 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirme yasağının GÖZETİLMESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, ikinci ve üçüncü uyuşmazlıklar bakımından oy çokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni”

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelenip gereği düşünüldü:
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia, savunma ve duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
TCK.nın 83. maddedeki suçun oluşabilmesi için, kanun, sözleşme veya öngelen davranıştan kaynaklanan başkasının yaşamını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, bilinen veya öngörülen ölüm neticesinin gerçekleşmesi için (doğrudan kast) veya öngörülen ölüm neticesi kabullenilerek (olası kast) sözü geçen hayatı kurtarmaya yönelik icrai bir davranışta bulunmamasının gerektiği, dosya kapsamına göre de, olay günü 342 promil alkollü olan maktülü şehir merkezinden zorla araca bindirip bilinmeyen bir yere götüren sanığın burada cinsel saldırı eyleminde bulunduktan sonra maktülü tekrar şehir merkezine getirdiği sırada hızlı bir şekilde seyreden aracın sol arka kapısının açılması sonucu maktülün yere düştüğü, sanığın ise bu durumu farkederek 20 metre sonra aracını durdurmasına rağmen maktülün durumuna bakmadan aracın kapısını kapatarak olay yerini terkettiği, maktülün araçtan düşmesinden 45 dakika sonra olay yerinden geçmekte olan tanığın maktülünün elinin titrediğini görüp sağlık ekibini çağırdığı ancak on beş dakika sonra gelen sağlık ekibinin maktülün öldüğünü tespit ettiği, otopsi raporunda da künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırıklarıyla birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu maktülün hayatını kaybettiğinin bildirildirildiği olayda, 342 promil alkollü olması nedeniyle beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu anlaşılan maktülün, araçtan düşebileceğini de öngörerek, güvenli seyahat etmesi için gerekli önlemi almayan ve bu şekilde öngelen tehlikeli davranışı nedeniyle maktülün yaralanmasına neden olan sanığın maktule yardım etmek veya yardım edecek birilerini çağırmak, yani yaralananın ölmemesi için gerekli çabayı göstermek, yükümlülüğü altında olduğu, bu nedenle yükümlülüğünü kasten yerine getirmeyip maktülün ölmemesini sağlamak için icrai bir davranışta bulunmayan sanığın meydana gelen ölüme ihmali davranışla neden olduğu ve TCK.nın 83/2-b delaletiyle aynı Kanunun 83/3. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK.nın 98/2. maddesiyle hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, hükmün BOZULMASINA, 22.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, yağma, ihmali davranışla çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs
HÜKÜM : 1-…’ı bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, suçundan, TCK’nin 82/1-h, 53/1-2-3 ve 58. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,
2-Katılan …’ı ihmali davranışla kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, TCK’nin 82/1-e, 83/3, 35/1-2, 53/1-2-3 ve 58. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası,
3-…’a yönelik yağma suçundan, TCK’nin 148/1, 53/1-2-3 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezasına ilişkin, Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28/03/2017 tarih, 2015/230 esas ve 2017/102 karar sayılı hükmünün istinaf incelemesinde, suçtan zarar gören sıfatıyla müşteki Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davadan haberdar edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle bozulması üzerine, yapılan yargılama sonucu;
1-…’ı bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, suçundan, TCK’nin 82/1-h, 53/1-2-3 ve 58. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,
2-Katılan …’ı ihmali davranışla kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, TCK’nin 82/1-e, 83/3, 35/1-2, 53/1-2-3 ve 58. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası,
3-…’a yönelik yağma suçundan, TCK’nin 148/1, 53/1-2-3 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezasına ilişkin, Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/04/2018 tarih, 2017/351 esas ve 2018/172 karar sayılı hükmüne karşı, istinaf başvurularının esastan reddine.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık … hakkında maktul …’ı nitelikli kasten öldürme ve yağma, mağdur …’i ihmali davranışla öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 11/10/2018 gün ve 2018/2972 E. 2018/2893 K. sayılı kararının, Cumhuriyet savcısının sanık hakkında mağdur …’i nitelikli öldürmeye teşebbüs suçundan cezanın üst sınırdan verilmesi gerektiğine ve teşebbüsün derecesine; sanık müdafii tarafından eksik inceleme ve değerlendirmeye, sübuta yönelik sebeplerle temyiz edildiği görülmekle bu sebeplerle sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde, temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
1- Mahkemenin kabul ve takdirine göre, sanık … hakkında maktul …’ı nitelikli kasten öldürme ve yağma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri açısından sanık müdafiinin temyiz itirazlarının ESASTAN REDDİNE,
2- Sanık … hakkında mağdur …’i ihmali davranışla öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanığın bir TV kanalındaki ilanlar aracılığı ile tanıştığı maktul … ile telefonla görüşmeye ve mesajlaşmaya başladığı, sanığın maktul … oğlunu 08/02/2009 tarihinde arabasına bindirip bir ya da iki gün belirlenemeyen bir yerde rızaları ile alıkoyduktan sonra … Köyü sınırları içerisinde kalan ormanlık alana maktul … mağduru götürerek burada mağdurun gözü önünde maktul ile cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra maktulü darp ederek ve belirlenemeyen bir inhibisyon (zorlamalı ölüm) yöntemi uygulayarak maktulün ölümüne sebebiyet verdiği, maktulün üzerinde bulunan yaklaşık 6.000TL para ile 5 adet altın bileziği de gasp ettiği, yaşı küçük mağduru ormanlık alanın yerleşim yerlerinden uzak olmasına ve mevsimin kış olmasına, mağdurun bırakıldığı yer ve iklim koşulları dikkate alındığında tamamen savunmasız durumda kalacak olmasına rağmen olay yerinde bırakarak ayrıldığı, mağdurun bırakıldığı ormanda tek başına kaldıktan sonra donmak üzere iken tesadüfen olay yerine gelen avcılar tarafından görülerek hemen hastaneye götürülüp tedavisinin yaptırıldığı olayda,
Sanığın eyleminin ihmali davranışla kasten yaralama suçunu oluşturacağı ve eylemine uyan TCK’nin 86/1-3b, 87/1-d ve 88. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin olayda yasal unsurları oluşmadığından uygulama ihtimali bulunmayan ihmali davranışla öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,
Yasaya aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı CMK’nin 302/2. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 304/2-a maddesi uyarınca dosyanın Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03/02/2020 gününde Üyeler … ve …’ın sanığın mağdur …’e karşı eyleminin ihmali davranışla öldürmeye teşebbüs olması gerektiğine yönelen karşı oyu ve oy çokluğu, diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Tüm dosya kapsamına göre sanığın, bir TV kanalındaki ilanlar aracılığı ile tanıştığı maktul ile telefonla görüşmeye başladığı daha sonra 08.02.2009 günü buluşup maktul … 3 yaşındaki oğlunu arabasına bindirip bir ya da iki gün bilinmeyen bir yerde alıkoyduktan sonra … köyü sınırları içinde kalan ormanlık alana götürerek burada mağdur çocuğun gözü önünde maktul ile cinsel ilişkiye girdiği daha sonra maktulü darp etmeye başladığı ve inhibisyon yöntemi uygulayarak maktulü öldürdükten sonra üzerinde bulunan 6000TL para ile 5 adet bileziğini aldığı, yaşı küçük mağduru ise olay yerinde bırakarak oradan kaçtığı sübut bulunmuştur.
Sanığın mağdura yönelik eylemi ile ilgili sayın çoğunluk TCK’nin 86/1,3, 87/1-d ve 88. maddeleri kapsamında kaldığı nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına hükmetmiş ise de bu görüşe katılmıyoruz. Şöyle ki;
Sanığın, maktul ile birlikte mağduru da suçun işlendiği yere götürdüğü, suç yerinin yerleşim yerlerinden uzak olduğu, mevsimin kış olduğu, mağdurun yaşı itibariyle böyle bir yerde kendisini koruyacak veya hayatını idame ettiremeyeceğinin sanık tarafından bilindiği, mağdurun annesinin koruma ve gözetimi altında bulunduğu, ancak sanığın maktul anneyi öldürerek bu olanağı da ortadan kaldırdığı, mağdurun burada tek başına bırakılması halinde ölüm sonucunun mutlaka meydana geleceğinin sanık tarafından bilindiği halde sanığın bu sonucun meydana gelmemesi için hiçbir şey yapmadığı aksine bütün koşulların sanık tarafından bilinçli olarak oluşturulduğu, nitekim mağdurun ölmek üzere iken orada dolaşan avcılar tarafından kurtarıldığı ve hayati tehlike geçirdiği anlaşılmaktadır.
Ölümü meydana getirecek elverişli davranışların sanık tarafından doğrudan doğruya icra edilmemekle birlikte sanığın, mağdurun öleceğini bilmesine rağmen bu sonucu engellemek için yükümlü olduğu davranışların hiçbirini yapmayarak ihmali davranışla meydana gelen neticeye sebebiyet verdiği noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Burada tartışılması gereken eylemin TCK’nin 83. mü yoksa 88. maddesi kapsamında kaldığıdır. Ölüm meydana gelmesi halinde suçun TCK’nin 83. maddesi kapsamında kalacağı aşikardır. Ancak ölüm meydana gelmediği durumlarda 83. maddenin uygulanması mümkün müdür? Bizce mümkündür. Çünkü bir ihmal suretiyle icra suçu olan bu suça teşebbüs mümkündür. Buna göre failin ihmal suretiyle bir kimseyi öldürmek kastıyla, yükümlü olduğu icrai davranışı neticenin oluşumu bakımından elverişli olacak tarzda ihmalinden sonra, failin elinde olmayan etkenlerden ötürü netice gerçekleşmezse fail, ihmal suretiyle kasten öldürmeye teşebbüsten ceza almalıdır. Somut olayda sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği kastının yaralama olmadığı ve yükümlü olduğu davranışları ihmal ederek mağdurun hayati bakımından tehlikeli bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği ancak sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı kastedilen sonucun meydana gelmediği anlaşıldığından ilk derece mahkemesinin uygulamasının yerinde olduğu bu nedenle kararın onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

“İçtihat Metni”

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Cemile’nin maktül Ali Kemal’i kasten öldürme suçunun, sanık Güler’in annesi olan maktül Halime’yi kasten öldürme suçu ile kardeşi olan maktül Ali Kemal’e yönelik eyleminin sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık Güler müdafiinin sübuta ilişen, sanık Cemile müdafiinin vesaireye yönelen, katılanlar Havva, Cemile ve Ayşena ile katılan Osman vekilinin suçun niteliğine, sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak:
1-) Sanıklar Cemile ve Güler’le ilgili olarak;
Sanıklar Cemile ve Güler’in 15 gün süreyle Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinde müşahade altında kaldıkları ve sanık Güler’in ceza ehliyetinin tam olduğunun, sanık Cemile’de ise sınır zeka potansiyeli ve işitme azlığı bulunmasına rağmen ceza ehliyetinin tam olduğunun tespit edildiği, ancak her iki sanığın savunmalarına, olayı gerçekleştiriş şekli ve biçimlerine göre ceza ehliyeti ile ilgili her türlü şüpheyi ortadan kaldırmak amacıyla dosyası ile birlikte bir kez de Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’na gönderilerek genel kurulda bizzat muayenesi yaptırıldıktan sonra aldırılacak rapora göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik inceleme ile hüküm kurulması,
2-) Sanık Güler hakkında, maktul Ali Kemal’in öldürülmesi eyleminden kurulan hükümle ilgili olarak;
Sanık G.. Ç.. ile annesi olan maktule H.. İ.. ve kardeşi olan A.. İ.. arasında yaklaşık 15 yıl önce ölmüş bulunan babalarının mallarının paylaşımından kaynaklanan bir husumetin bulunduğu, bu nedenle sık sık tartıştıkları, Antalya’da ikamet etmekte olan Ali Kemal’in olaydan bir gün önce mirasçılık belgesi almak suretiyle, sanıkların da tarlaların bakımını yapmak için köye geldikleri, olay günü Ali Kemal’in annesi olan Halime’nin evinin bahçesinde bulunduğu sırada, sanık G.. Ç.. ile onun kızı olan sanık C.. Ç..’ın, Cemile’nin kullandığı traktörle evin önüne geldikleri, bu sırada Güler’in elinde bir av tüfeğinin bulunduğu, onların geldiğini gören Ali Kemal’in eve doğru yöneldiği, bunun üzerine Güler’in elindeki av tüfeğini traktörden inmiş olan kızı Cemile’ye verip Ali Kemal’i kastederek “vur onu” dediği, bir bacağı sakat olan Ali Kemal’in elindeki koltuk değneği ile olay yerinden uzaklaşmak için çaba harcadığı sırada Cemile’nin bir el ateş ederek Ali Kemal’i bacağından vurduğu, daha sonra da yere düşen Ali Kemal’in yanına yaklaşıp kafasına ateş etmek suretiyle onu öldürdüğü olayda;
Somut olayla ilgili olarak hukuki nitelendirmeye geçmeden önce; TCK’da yer alan “suça iştirak hükümleri” hakkında genel bir açıklama yapmak gerekmektedir.
Çok failli suçlar, zorunlu olarak ancak birden çok kişinin ortak katılımıyla gerçekleşebilirler, çok failli suçlar dışında, bir kişi tarafından işlenebilen suçların birden fazla kişi tarafından işlenmesi halinde ise suça iştirakten bahsedilir. Buna göre; suça iştirak hükümleri, bazı istisnalar dışında bir kişinin işleyebileceği bir suçu birden fazla kişinin işlemesi halinde suç ortaklarının sorumluluk statülerini belirler.
765 sayılı Yasada, “asli iştirak” “fer’i iştirak” ayrımı kabul edilirken; asli iştirak (64.m.), asli maddi iştirak (64/1.m) ve asli manevi iştirak (64/2.m) olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayrımda fiili irtikap etme ve doğrudan doğruya beraber işleme; asli maddi iştirak şekilleri olarak ön görülmüştür. Buna karşılık azmettirme, asli manevi fail olmayı gerektirmektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen fer’i iştirak (65.m.) hallerinde ise, cezadan indirim yapılması yöntemi benimsenmiştir. Zorunlu fer’i iştirakte ise (65/son m.) indirim yapılmamaktadır.
5237 sayılı Yasanın sisteminde, asli iştirak-fer’i iştirak ayrımı kaldırılmış ve bu Yasanın gerekçesinde iştirakle ilgili olarak sistem değişikliğinin nedenleri belirtilmiştir. Buna göre, eski sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Eski sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer’i fail olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, yeni sistemde, kişinin katkısının suçun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurup kurmadığı rahatlıkla anlaşılabilmektedir.
Yine gerekçede belirtildiğine göre; Hükümet Tasarısı’nda da benimsenen asli iştirak, fer’i iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.
5237 sayılı Yasaya göre; suçun işlenişine yaptığı katkı tek başına yasal tanıma uygun bulunmayan diğer suç ortakları şerik olarak kabul edilmektedir, şerikliğe ilişkin genel hükümler sorumluluk alanını genişleten hükümler olarak nitelendirilmektedir. Şeriklikte azmettirme ve yardım etme biçiminde iki farklı görünüş şekli vardır. Şeriklerin, gerçekleşen yasal tanıma uygun haksızlıktan ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulmaları mümkündür.
5237 sayılı Kanundaki düzenlemeye göre;
Kanunda tanımlanan haksızlığı yalnız başına gerçekleştiren kişiye doğrudan fail (müstakil fail) denir. (Örneğin, bir kişiyi bıçakla yaralayan kişi yaralama suçunun doğrudan failidir.) Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik suç konusudur (m.37/1), (Örneğin, bir kişiyi her birisi bıçak kullanan 3 kişi bıçaklarla yaralamak suretiyle öldürdüklerinde, her üçü de kasten öldürme suçunun müşterek failidir.)
Müşterek (ortaklaşa) faillikte; birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin icrası üzerinde ortaklaşa hakimiyet kurulması söz konusudur. Burada, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.
Müşterek faillikten bahsedebilmemiz için iki koşul bulunmaktadır. Buna göre, öncelikle, failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır, ayrıca suçun işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurulması gerekir.
Aralarında irade birliği oluşsa bile, sırf garantörlüğün yerine getirilmemesi suretiyle bir başkasının icrai suçuna müşterek fail olarak iştirak etmek mümkün değildir. Burada kişi kendi ihmali suçundan sorumlu olur. Bunun sebebi de failliğin şerikliğe asliliği prensibidir. Bunun yanında taksirli suçlara iştirak hükümleri uygulanmaz.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına şerik denilmektedir. Kanunun şerikliğe ilişkin hükümleri (m.38 ve 39) sorumluluk alanını genişleten hükümler olma niteliğini taşımaktadır. Şerikliğin, 5237 sayılı Yasada azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlendiği görülmektedir. Eğer 40. madde de yer alan bağlılık kuralı olmasa idi, bu sistemde şerikleri işlenen suçtan sorumlu tutmak mümkün olmayacaktı. Buna göre, fiil üzerinde hakimiyet kuramadığı veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen haksızlıktan bağlılık kuralı vasıtasıyla sorumlu tutulabilmektedir. Bu yönüyle bağlılık kuralının çifte fonksiyonundan bahsedilir. Şeriklik halinde cezalandırılabilirliğin dayanağını teşkil eden bağlılık kuralının söz konusu fonksiyonu ifa edebilmesi için; esas fiilin mutlaka kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir. Esas fiili gerçekleştiren failin ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Keza, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran şahsi sebepler, ancak ilgili suç ortağı açısından hukuki sonuç doğururlar. (Niteliksel bağlılık kuralı) (m.40/1) Bu sebeple taksirli suçlarda “suça iştirak” hükümleri kapsamında iştirak mümkün değildir.
İhmali davranışla kasten öldürme suçuna şerik olarak katılmak mümkündür. Bu durumda, ayrıca şeriklerin ölüm neticesini önleme yükümlülüğünün olması gerekmez. Örneğin; azmettiren, harekete geçme yükümlülüğü altında bulunan kişiyi, harekete geçmemeye, yükümlü olduğu icrai davranışı ihmal etmeye azmettirdiği hallerde gerçekleşen suçtan azmettiren olarak sorumlu tutulur.
Bu suça manevi yardım şeklinde katılmakta mümkündür. Ancak, maddi yardım biçiminde katılmak olanaklı görülmemektedir.
İştirakten dolayı sorumluluk için, suçun en azından teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir (m.40/3) (Nicelikli bağlılık kuralı), suç teşebbüs aşamasına gelmemiş ise akim kalmış azmettirme cezalandırılmaz.
5237 sayılı Yasa, iki tür şeriklik haline yer vermiştir. Bunlar birisi “yardım etme” iken diğeri “azmettirme”dir. Azmettiren 765 sayılı Yasada “asli fail” sayılırken, 5237 sayılı Yasada “şerik” sayılmıştır.
Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer, kişi daha önce suçu işlemeye karar vermiş ise, bu taktirde azmettirme olmaz, artık manevi yardım olabilir. Azmettirme, yeni yasada bir şeriklik hali olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, izlenen suç politikasının gereği olarak, azmettirenin de, failin cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Hatta 38. maddenin 2. fıkrasındaki hallerde azmettirene failden daha fazla ceza öngörülmüştür.
Yukarıda da belirtildiği gibi ancak kasten işlenebilen bir suça azmettirme mümkündür. Azmettirme, daima eylem üzerinde manevi bir etkiyi ifade etmektedir, ihmali davranışla azmettirme mümkün değildir. Azmettirenin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekir. Eylemin yer ve zamanının veya eylemin işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur. Yine, kişi ancak belli bir suça azmettirilebilir. Suç işlemesi istenen kişinin belli olmaması halinde de azmettirmeden söz edilemez. Azmettirmeden ceza verilebilmesi için bu suçun tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir. Sonuçsuz kalmış azmettirmeden ceza verilmez. Ancak, bu hal ayrı bir suç olarak yasada ayrıca düzenlenmişse o zaman cezalandırılabilir. Azmettirilenin sınırı aşması halinde, önemsiz sapmalar, işlenen suçtan dolayı kişinin azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulmasına engel oluşturmaz. Bunun dışında azmettirilenin, nitelik veya nicelik olarak azmettirilen suçun sınırlarını aşması halinde, azmettiren ancak azmettirdiği suçtan cezalandırılabilir. Aşılan kısımdan sorumlu tutulamaz. Ayrıca, azmettireni azmettirmek de mümkündür. Bu durumda, hem azmettireni azmettiren, hem de azmettiren aynı şekilde sorumlu olurlar.
Şerik olarak sorumlu tutulabilmek için, failin kusurlu olması şart değildir. (Örneğin, bir akıl hastasını, suç işlemek için azmettiren şerik olarak sorumlu olur. Oysa burada akıl hastası kusuru bulunmadığından sorumlu tutulamayacaktır.)
5237 sayılı Yasada, şahsi ya da fiili ağırlaştırıcı sebeplerin sirayeti hükümlerine yer verilmemiştir. (765 sayılı Yasa m.66-67) Yine, kavga suçu bu yasada düzenlenmemiştir. (765 sayılı Yasa m. 464,466) Buna göre, şahsa bağlı sebeplerden yalnızca ilgilisi yararlanabilecektir. Şahsa bağlı sebeplerin cezayı artırdığı durumlarda da aynı uygulama yapılacaktır. Kavga suçuna ilişkin hükümler yerine, iştirak hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Suça iştirak ile ilgili olarak; uygulamada ortaya çıkan sorunların en önemlilerinden birisi şeriklerin sorumluluklarının kapsamının belirlenmesi ile ilgilidir:
Müşterek fail işlediği haksızlıkla doğrudan muhatap olduğundan, onun cezalandırılabilmesi için başka bir kurala ihtiyaç yoktur. Bu nedenle suçu birlikte işleyen failler, kendi fiillerine göre cezalandırılırlar. Zira, müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden alır ve diğerine bağlılık arz etmez. Bu nedenle, müşterek faillerden birisinde bulunan nitelikli hal, diğerleri tarafından bilinse de onu etkilemez.
Buna karşılık, şeriklerin sorumluluğu doğrudan değildir, şerikler, suçtan bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulurlar. Başka bir anlatımla, şeriklerin suçla irtibatları failin şahsına ve işlediği fiile bağlılık arz etmektedir. Bu nedenle, şerikler kendilerince bilinen ve failin işlediği fiilden veya şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden etkilenirler.
Sonuç olarak; ister fiilden, isterse failin veya mağdurun şahsından ya da özelliklerinden kaynaklanmış olsun, eylemin “nitelikli kasten öldürme” suçunu oluşturup oluşturmadığı faile göre belirlenir ve bu hal şeriklere sirayet ettirilir. Bu durum, TCK’nın 82. maddesinde sayılan tüm nitelikli haller için geçerlidir. Örneğin; (A) kendi babasını öldürmesi için (F)’yi azmettirdiğinde, suçun gerçekleşmesi halinde, her ikisi de 81. madde uyarınca sorumlu olurlar. Çünkü, failin işlediği suç “basit kasten öldürme” suçudur. Aksine, (F)’nin, (A)’yı, (A)’nın babasının öldürülmesine azmettirdiği durumda ise, hem (A)’nın, hem de (F)’nin “82/1-d” maddesi uyarınca nitelikli hallerden olan “yakın akrabayı kasten öldürme suçundan” sorumlu tutulması gerekir. Zira, failin işlediği suç “nitelikli öldürme”dir. Azmettiren ise, azmettirirken failin bu suçu işleyeceğini bilmektedir, (A)’nın babasını, (A) ile (F)’nin birlikte öldürmeleri haline gelince; bu durumda ikisi de müşterek fail olacaklarından, (A) nitelikli kasten öldürmeden, (B) basit kasten öldürmeden cezalandırılmalıdır.
Buna göre somut olayda;
Sanık Güler’in, kızı olan Cemile’yi, kardeşi olan Ali Kemal’i öldürmeye azmettirdiği anlaşılmakla; sanık Güler hakkında basit kasten öldürmeye azmettirmeden TCK’nın 38 ve 81. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine bağlılık kuralına yanlış anlam verilmek suretiyle nitelikli (akrabayı kasten öldürme) kasten öldürmeye azmettirmeden, TCK’nın 38 ve 82/1-d maddeleri uyarınca hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık Güler müdafii, sanık Cemile müdafii ile katılanlar Havva, Cemile ve Ayşena ile katılan Osman vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re’sen de temyize tabi olan hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak (BOZULMASINA), 25/06/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.