Etkin Pişmanlık Nedir? Hangi Suçlarda Uygulanır, Ceza İndirimi Ne Kadardır?

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 29.11.2021 tarihli ve 2021/3751 Esas, 2021/10225 sayılı Kararının sanık yönünden kaldırılması ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın bozulması
İTİRAZA KONU KARAR : Onama
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 29.11.2021 tarihli ve 2021/3751 Esas, 2021/10225 sayılı Kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.11.2023 tarihli ve KD- 2023/121002 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.11.2023 tarihli ve KD- 2023/121002 sayılı Karar Düzeltme sayılı itirazı;
” İtiraza konu uyuşmazlık; Sanık … müdafisi marifetiyle temyiz aşamasında; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanlığına 18.11.2021 tarihinde sunmuş olduğu dilekçesinde; özet olarak, örgütün yapısı ve örgütsel faaliyetlerine yönelik anlatımlarının ardından, ismini vermiş olduğu yaklaşık 24 örgüt mensubunu teşhis edebileceği, bununla birlikte elinden gelen her türlü desteği vereceği, örgüt tarafından kandırıldığı, artık çok pişman olduğu, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği içeriğindeki yazılı beyanlarını; karar kesinleşmesinden (Yargıtay incelenmesinden) önce dosyaya bildirmiş olması karşısında; Sanığın duruşmada hazır edilerek yeniden ayrıntılı şekilde beyanlarının alınması, verdiği bilgilerin doğruluk ve faydalılık durumlarının ilgili birimlerden sorulması ile sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılıp değerlendirilerek bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle eksik incelemeyle karar verilmesine ilişkindir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığım söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin hakkında kurulun mahkumiyet hükmünün Yüksek Daire tarafından incelenerek onama tarihinden; yaklaşık 12 gün öncesinde 18.11.2021 tarihinde müdafisi marifetiyle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanlığına; etkin pişmanlık talebini içerir dilekçe sunmuş olduğu, Söz konusu dilekçe de Sanık özet olarak; örgütün yapısı ve örgütsel faaliyetlerine ilişkin anlatımlarının ardından örgüt tarafından kandırıldığını, artık çok pişman olduğu, isimlerini vermiş olduğu yaklaşık 24 örgüt mensubunu teşhis edebileceği, bununla birlikte elinden gelen her türlü desteği vereceği, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği, Sanığın, etkin pişmanlık talebinin içeren dilekçesinin Yargıtay inceleme tarihine kadar dosyaya eklenmemiş olması, sanık aleyhine değerlendirilemeyeceği hususu göz önünde bulundurulduğunda; Sanığın duruşmada hazır edilerek yeniden ayrıntılı şekilde beyanlarının alınması, verdiği bilgilerin doğruluk ve faydalılık durumlarının ilgili birimlerden sorulması ile sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılıp değerlendirilerek bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle eksik incelemeyle karar verildiği kanaati hasıl olmuştur.
Sonuç itibariyle; Sanık … müdafi Av. … 08.11.2023 tarihli dilekçesinde TCK’nın 221 inci madde kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirtmesi karşısında, duruşmada hazır edilerek yeniden ayrıntılı şekilde beyanlarının alınması, verdiği bilgilerin doğruluk ve faydalılık durumlarının ilgili birimlerden sorulması ile sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp, uygulanmayacağı tartışılıp değerlendirilerek bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle mahkeme hükmünün bozulması gerekirken, onanmasına karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle Yüksek Daire kararına karşı sanık lehine 5271 sayılı Kanun’un 308 maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur.
Talebine ilişkindir.
II. GEREKÇE
Sanığın temyiz itirazının incelenmesinde;
Sanığın, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin hakkında kurulun mahkumiyet hükmünün Yüksek Daire tarafından incelenerek onama tarihinden; yaklaşık 12 gün öncesinde 18.11.2021 tarihinde müdafisi marifetiyle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanlığına; etkin pişmanlık talebini içerir dilekçe sunmuş olduğu, Söz konusu dilekçe de özetle örgütün yapısı ve örgütsel faaliyetlerine ilişkin anlatımlarının ardından örgüt tarafından kandırıldığını, artık çok pişman olduğu, isimlerini vermiş olduğu yaklaşık 24 örgüt mensubunu teşhis edebileceğini, bununla birlikte elinden gelen her türlü desteği vereceğini, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği anlaşılmakla; İtirazın kabulü ile;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır. 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Müdafiisi marifetiyle temyiz aşamasında sunmuş olduğu dilekçesi ile etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirmesi karşısında, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması, hukuka aykırı bulunmuş,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
III. KARAR
1.Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İTİRAZININ KABULÜNE,
2.Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 29.11.2021 tarihli ve 2021/3751 Esas, 2021/10225 sayılı Kararının KALDIRILMASINA,
3.Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 25.06.2020 tarih, 2019/1176 Esas, 2020/720 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Antalya 10. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

K A N U N Y A R A R I N A
B O Z M A

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2018/122 E., 2019/215 K.
ŞİKÂYETÇİLER : …, …
HÜKÜMLÜ : …
SUÇ : Hırsızlık
İNCELEME KONUSU
KARAR : Mahkûmiyet
KANUN YARARINA
BOZMA YOLUNA
BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması

I. İSTEM
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2023 tarihli ve KYB-2023/62088 sayılı kanun yararına bozma isteminin;
“5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinde yer alan, “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında,
Dosya kapsamına göre, Hizan Cumhuriyet Başsavcılığının 10/05/2018 tarihli iddianamesi üzerine yapılan yargılama sonunda, anılan Mahkemesince sanığın kovuşturma evresinde zararı giderdiği kabul edilerek etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, mağdurların soruşturma aşamasındaki beyanlarında, sanığın bizzat pişmanlık göstererek hırsızlığa konu altınların bedelinin bir kısmı olan 3.750,00 Türk lirasının iadesi amacıyla ve suç ikrarını içeren not ile birlikte kapılarına bırakıldığının belirtildiği, dosya arasında bulunan sanık müdafiinin 22/06/2018 tarihli dilekçesi ile de mağdurun zararının tamamının karşılandığının anlaşıldığı, zararın kısmen tazmininin iddianamenin düzenlendiği 10/05/2018 tarihinden önce tamamen tazminin ise kovuşturma başladıktan ancak hüküm verilmezden önce gerçekleştiği anlaşılmakla; kısmen tazminin iddianame tarihinden önce gerçekleşmiş olması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 168/1-4. maddesi uyarınca soruşturma aşamasındaki kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının olup olmadığının mağdurlardan sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir. ” şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.
II. GEREKÇE
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinde yer alan, “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında,
Dosya kapsamına göre, Hizan Cumhuriyet Başsavcılığının, 10.05.2018 tarihli iddianamesi üzerine yapılan yargılama sonunda, anılan Mahkemesince hükümlünün kovuşturma evresinde zararı giderdiği kabul edilerek etkin pişmanlık hükümleri uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, hükümlünün bizzat pişmanlık göstererek hırsızlığa konu altınların bedelinin bir kısmı olan 3.750,00 Türk Lirasının suç ikrarını içeren not ile birlikte şikâyetçilerin kapılarına bırakıldığı, her ne kadar şikâyetçilerin Cumhuriyet Savcılığındaki beyanlarında tüm zararlarının karşılanmaması nedeniyle bu iade edilen parayı da hükümlünün abisine geri verdiklerini söyleseler de hükümlünün soruşturma aşamasında kısmi bir rızai iadede bulunduğu, şikâyetçilerin tüm zararlarının da beyanlara göre yargılama aşamasında giderildiği anlaşılmakla, hükümlü hakkında 5237 sayılı Kanun’un 168/1-4. maddesi uyarınca şikâyetçilerin soruşturma aşamasındaki kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızalarının olup olmadığı sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi, Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.
III. KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, Hizan Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.11.2019 tarihli ve 2018/122 Esas, 2019/215 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 309/3. maddesi gereği KANUN YARARINA BOZULMASINA, 5271 sayılı Kanun’un 309/4. maddesinin (b) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2024/1895 E., 2024/1680 K.
SUÇ : Nitelikli yağma
HÜKÜMLER : İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükümleri çıkarılarak yeniden mahkûmiyet hükümleri kurulmak suretiyle düzeltilerek esastan ret kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

5271 sayılı Kanun’un 288 inci maddesinin, ”Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”, aynı Kanun’un 294 üncü maddesinin, ”Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.” ve aynı Kanun’un 301 inci maddesinin, “Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usûle ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.” şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, suça sürüklenen çocuk müdafii ile sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;

Suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında kurulan hükümlerde kararın yazılması sırasında suç tarihinin “08.09.2023” yerine 15.09.2023 yazılması, mahallinde düzeltilmesi olanaklı yazım hatası kabul edilmiştir.

I.Suça sürüklenen çocuk … ve sanık … hakkında mağdurlar … ve …’a yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelemesinde;
Oluş ve dosya içeriğine göre, nitelikli yağma suçunun yasal unsurlarının oluştuğu ve suça sürüklenen çocuk ile sanık hakkında kurulan hükümlerde, herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca dosyada 5271 sayılı Kanun’un 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine göre, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 11.07.2024 tarihli ve 2024/1895 Esas, 2024/1680 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk … müdafii ve sanık … müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden 5271 sayılı Kanun’un 288. ve 289. maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, hukuka aykırılık görülmediğinden aynı sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ayrı ayrı ONANMASINA,

II. Suça sürüklenen çocuk … ve sanık … hakkında mağdurlar …, …’ya yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelemesine gelince;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararına göre; suçların, suça sürüklenen çocuk ve sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;
Bazı yazarlar ilk hüküm verildikten sonra artık iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı görüşündedirler (Tezcan …/… … Ruhan/ Önok R…. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. baskı, Ankara 2013, sayfa 685).

Ancak bizimde katıldığımız çoğunluk (Gökcan Haşan …/Artuç … Türk Ceza Kanunu Şerhi Yorumlu Uygulamalı, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s. 6196 ; Balcı, Fidan /Öztürk, Seyithan Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 246 ) görüşü ve Yargıtay uygulamaları ise; kanun metni ve gerekçesinde ilk karar son karar vs gibi herhangi bir ayrım yapmaması nedeniyle ilk derece mahkemesinde yargılama sürdüğü müddetçe etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği görüşündedir. Yani dosya defalarca Yargıtay incelemesine gelip bozulup tekrar dönse bile döndüğü mahkemede yargılama yapılırken iade veya tazmin gerçekleşmiş ise etkin pişmanlık uygulanabilir. Bozma sonrasındaki etkin pişmanlığa dayalı ödemelerde de diğer şartlarının bulunması halinde TCK 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekir.

6. CD 2022/6345 E., 2023/12248 K;”… mağdurdan yağmaladıkları … cep telefonunun mağdurun bozma öncesi beyanında iade edilmediğinin belirttiği, bozma sonrası beyanında ise kendisine iade edildiğini söylediği dolayısıyla cep telefonu bakımında da soruşturma aşamasında rızai iadenin söz konusu olmadığı, 500,00 TL paranın ise, kovuşturma aşamasında PTT aracılığı mağdura iade ettiklerinin anlaşılması karşısında, mağdurdan yağmalanan para iade edilmekle kovuşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iade durumunun oluştuğu anlaşılmakla, mağdurdan kovuşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iadeye onay verip vermediği sorularak, sonucuna göre, zararın kovuşturma aşamasında giderilmiş olması nedeniyle, sanıklar hakkında … nitelikli yağma suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 168/4-3 (2. cümlesi) düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uyarınca 1/3’e kadar indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile zararın soruşturma aşamasında giderildiğinden bahisle 1/2 indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır…”

6. CD 2023/14981 E., 2023/9540 K;”…Şikâyetçi H.K.’ye yönelik eylemde suça konu aracın polis tarafından sanığa teslim edildiği, şikâyetçiden zorla alınana cüzdan içinde bulunan 500,00 TL ve 140 Euro’ nun ise sanık tarafından bozma sonrası yargılama sırasında ödenmiş olması kısmi iade oluşturduğu ve şikâyetçiye kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızası olup olmadığı sorularak, sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 168/3-2. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulaması gerektiğinin düşünülmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır…”(olayda sormadan uygulanmış)

Kanunumuz açıkça “hüküm verilinceye kadar” ibaresini kullanmıştır. Ancak hükümler arasında herhangi bir sınırlama yapmamıştır. Yani ilk hüküm son hüküm vs herhangi bir ayrıma gitmemiştir. Benzer nitelikte Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlardan zimmet suçundaki etkin pişmanlık düzenlemesinde 5237 sayılı Kanun’un 248/2. maddesinde gerekçede açıkça “ilk hüküm verilinceye kadar” şeklinde açık bir nitelendirme yapmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 168. maddedeki etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen maddemizde ve gerekçesinde ise böyle bir sınırlama yapılmamıştır. Yorum yoluyla bunun sınırlanması da mümkün değildir. O halde hüküm verilinceye kadar pişmanlık gösterilerek iade yapılmış ise 5237 sayılı Kanun’un 168. maddesi uygulanmalıdır.

İlk derece mahkemesi hüküm verdikten sonra bu karar bozulmadığı müddetçe artık infazı gereken hüküm niteliğinde olduğundan sonradan yapılan iadeler hükmün denetlenmesinde dikkate alınmamalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) tarafından istinaf incelemesi sırasında yapılan denetimde eğer ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılmamış onanmış ise veya doğrudan onanması gerekiyorsa BAM’ın yaptığı işlem ikinci derece mahkemesi olarak yargısal değil denetim olarak kabul etmek gerekeceğinden infaz edilecek hüküm ilk derecenin hükmü olduğundan ilk derece kararı verdikten sonra ama istinaf incelemesinden önce iade edilmesi halinde karar sırf bu nedenle bozulmasını gerektirmez. Çünkü geçerli olan karar, hüküm ilk derecenin kararıdır. O verilinceye kadar yapılması gereken ödeme yapılmamış olduğuna göre sonradan yapılan iadenin ödemi yoktur. BAM sırf aradaki ödeme nedeniyle ilk hükmü kaldırması gerekmez. Sırf bu nedenle kaldırması kanuna ve usule aykırılık teşkil edecektir. Ancak başka bir nedenle ilk derece mahkemesinin kararını kaldıracak olursa artık ortada bir hüküm, karar kalmamış olduğundan kendi kararı asıl karar olacağı için aradaki ödeme-iade etkin pişmanlık olarak kabul edilecektir.

BAM istinaf incelemesinde ilk derece mahkemesi hükmünü başka nedenlerle kaldırıp yeni hüküm kurmasının gerektiği hallerde BAM’ın pozisyonu artık derece (ikinci) mahkemesi gibidir. Yani artık denetim değil yargılamayı kendisinin yapıp sonuçlandırması gereken yargılama mercii pozisyonuna geçer. Bu nedenle kendisi hüküm kurduğu ana kadar ödemede bulunur ise etkin pişmanlık hükümlerini uygulaması gerekir. Hükmün kurulduğu andan sonra iade veya ödemede bulunursa bu durum artık Yargıtay incelemesinde dikkate alınmayacaktır. Çünkü Yargıtay sadece denetim mahkemesidir. Hüküm verilmeden önce iade ve tazmin yoktur. (…, Tüm Yönleriyle Malvarlığına Karşı Suçlarda Etkin Pişmanlık, Yargıtay Dergisi, cilt 50, sayı 182, 4 Ekim 2024).

Yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek somut olaya gelince;
İlk derece mahkemesinin 23.05.2024 tarihli kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ile sanık müdafiince istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince duruşma açılmasa da ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak yeni bir hüküm kurduğu ve dolayısıyla eski hüküm ortadan kalktığı için BAM kararının artık infazı gereken bir hüküm olduğu bu nedenle bu karardan önce yapılan iadenin dikkate alınması gerektiği, mağdurlar … ve …’nın 27.06.2024 havale tarihli dilekçeler ile, “…sanıkların yakınlan tarafından zararımız giderilmiş olup zararımız kalmamıştır, şikâyetten vazgeçiyoruz.” şeklinde beyanda bulunduklarının anlaşılması karşısında, zararın giderilip giderilmediği ve dilekçelerde belirtilen beyanların doğruluğu mağdurlardan sorularak sonucuna göre suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında, mağdurlar … ve … yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/1-3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışmasız bırakılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … müdafii ile sanık … müdafiinin temyiz istekleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle, Tebliğname’ye aykırı olarak ayrı ayrı BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,
02.12.2024 tarihinde, oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”

KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 26-45
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188/3-4-(a), 62, 52/2-4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.11.2018 tarihli ve 317-451 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesince 02.10.2019 tarih ve 290-101 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.10.2021 tarih, 1457-10846 sayı ve oy çokluğuyla; “Suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinden sonra, aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Başkanı H. Uğurlu;
“Sanık olay tarihinde Isparta İl merkezi, Davraz Mahallesinde bulunan Köy Garajı içindeki Ziraat Bankası ATM’sinin yanında durur vaziyette görülerek, kolluk görevlilerince durumundan şüphelenilmesi üzerine yapılan üst aramasında, sanığın pantolonunun sol cebinde sigara paketi içerisinde çizgili defter kağıdı ile paketlenmiş 11 adet satışa hazır hâlde eroin ele geçirilmiştir.
İl merkezinde ikamet eden sanık, kolayca buluşma yeri olarak kararlaştırılmaya müsait Köy Garajı içinde ATM yanında bulunma sebebini üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu isnadını kaldıracak biçimde makul bir nedenle izah edememiştir.
Kullanmak amacı ile uyuşturucu madde bulunduran bir kişinin üzerinde bu kadar fazla miktarda paketlenmiş uyuşturucu madde varken, her an yakalanma korkusu olan bir yerde beklememesi, bir an önce bu maddeleri üzerinde taşımayıp özel ve güvenli bir yere götürmesi gerekir. Tarifi kolay ve belirli bir yerde satışa hazır uyuşturucu madde paketleriyle bekleme yapmak, kullanıcı davranışı olmayıp satışa yönelik bir davranıştır.
Sanık kovuşturma aşamasında, önceki beyanlarından farklı olarak uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu iddia etmiş ise de yaptırılan idrar testi sonucunda sanığın vücudunda uyuşturucu madde kalıntısı bulunmamıştır.
Sanığın soruşturma aşamasındaki ‘uyuşturucu maddeleri başkasına vermek için bulundurduğuna’ ilişkin savunması olmasa da sanığın yakalandığı yer, üzerinde satışa hazır şekilde paketlenmiş 11 paket eroinin ele geçmesi, sanığın olay yerinde bekleme yaparken yakalanması, uyuşturucu madde kullanmadığının idrar testi ile anlaşılması ve olay anında Isparta Köy Garajında bulunma nedenini üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu isnadını kaldıracak şekilde makul bir sebeple açıklayamaması gibi nedenlerle, sanığın bu maddeleri kullanma dışında bir amaçla bulundurduğu ortaya çıktığından, kovuşturma aşamasında döndüğü soruşturma aşamasındaki beyanları etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirir nitelikte değildir.
Anlatılan nedenler ve Mahkemenin dosya içeriğine uygun gerekçesi karşısında sanık ve müdafiinin hükme yönelik temyiz isteklerinin esastan reddi görüşünde olduğumdan, çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılmıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. DİRENME GEREKÇESİ
Dosyanın gönderildiği Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.02.2022 tarih ve 26-45 sayı ile; “Mahkememizin kararı, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27.10.2021 tarihli, 2020/1457 esas ve 2021/10846 karar sayılı ilamıyla; ‘…Suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinden sonra, aleyhinde yeterli delil bulunmadığı aşamada ikrarı ile kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi…’ gerekçesiyle bozulmuş ise de; bozulmasına karar verilen Mahkememizin 22.11.2018 tarihli, 2018/317 esas ve 2018/451 karar sayılı hükmünde ve gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmadığı,” şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.04.2022 tarihli ve 41087 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.09.2022 tarih, 7820-9445 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
14.06.2018 tarihli olay tutanağına göre; Isparta İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, Isparta Sulh Ceza Hâkimliğinin 11.06.2018 tarihli ve 2525 sayılı önleme araması kararına istinaden 14.06.2018 tarihinde, saat 14.32 sıralarında Davran Mahallesi, Yeniköy Garajı’nda yapılan denetlemeler esnasında, Garaj içindeki ATM yanında beklemekte olan sanığın durumundan şüphelenilmesi üzerine adı geçenin yanına gidildiği, görevlilerce polis kimlik kartları gösterildikten sonra sanığın yapılan üst aramasında; pantolonunun sol cebindeki çizgili defter kâğıtlarına sarılı, on bir paket hâlindeki suç konusu eroinin ele geçirildiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı,
Antalya Kriminal Polis Laboratuvarının 25.07.2018 tarihli raporuna göre; ele geçirilen 0,44 gram, açık kahve renkli toz maddenin net 0,1936 gram eroin içerdiği,
Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesinin 14.06.2018 ve 25.07.2018 tarihli uzmanlık raporlarında; sanığın idrar örneklerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin tespit edilmediğinin belirtildiği,
Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.09.2018 tarih ve 11480-7636 sayı ile; sanığın savunmalarında geçen ve suç konusu uyuşturucu maddelerle ilgi ve irtibatının bulunduğunu ileri sürdüğü Salih Takmaz hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık savcılıkta; Isparta il merkezinde ikamet ettiğini, olay tarihinden iki gün önce, Kafeler Caddesi üzerinde seyyar satıcılık yapan, akrabası…’ın yanına gittiğini, adı geçenin; bir uzman çavuşun uyuşturucu madde satın almak istediğini söyleyip bu hususta aracılık yapıp yapmayacağını sorduğunu, paraya ihtiyacı olduğu için bu teklifi kabul ettiğini ve aynı gün öğleden sonra uyuşturucu madde satın almak için Antalya’nın Zeytinköy Mahallesi’ne gittiğini, burada açık kimlik bilgilerini bilmediği bir şahıstan suç konusu eroinleri satın aldığını, ardından Isparta’ya dönüp söz konusu uzman çavuşla Hacılar Köyü girişindeki askeri alanda buluştuğunu, uzman çavuşun yanında para olmadığını ve bankamatikten para çekmesi gerektiğini söylemesi üzerine, birlikte Davraz Mahallesi’nde bulunan köy garajına gittiklerini, garaj içindeki bankamatiğin yakınında bulunduğu sırada polislerin geldiğini, yaptıkları üst aramasında pantolonunun cebindeki on bir paket hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddeleri bulduklarını, bu esnada uzman çavuşun olay yerinden kaçtığını, ilk kez böyle bir eylemde bulunduğunu, pasif içici olduğunu, en son suç tarihinden bir hafta önce uyuşturucu madde kullandığını, daha önce hiç uyuşturucu madde satmadığını,
Sorguda; üzerinden ele geçirilen uyuşturucu maddeleri, Isparta’da görev yapan bir uzman çavuşa vereceğini, bahsi geçen kişinin açık kimlik bilgilerini bilmediğini, uyuşturucu maddeleri teslim edemeden yakalandığını, pasif içici olduğunu,
Mahkemede; ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, suç konusu uyuşturucu maddeleri kullanmak amacıyla bulundurduğunu, yakalanmanın verdiği panik ve korku nedeniyle soruşturma evresinde farklı beyanlarda bulunduğunu, söz konusu beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, uyuşturucu maddeleri satmak amacıyla bulundurmadığını,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçları TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünün 188 ve 191. maddelerinde, bu suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesi 192. maddesinde, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu ise “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Adliyeye karşı suçlar” başlıklı ikinci bölümünün 297. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
TCK’nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz.” hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de;
“Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz.” açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK’da etkin pişmanlık başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Uyuşturucu madde suçları, tehlike suçu olup korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle kanun koyucu, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin kimliklerinin ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, faillerin veya suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla mücadeleye katkıda bulunan suç faillerine verilecek cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.10.1990 tarihli ve 231-250, 20.12.1993 tarihli ve 301-338, 16.05.2000 tarihli ve 72-106 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Bu suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, üçüncü fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra iş birliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail TCK’nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan beşinci ve altıncı bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir.
Maddede belirtilen suç ortakları kavramı geniş yorumlanmalı, sadece TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen herhangi bir kimse olarak anlaşılmalıdır. Yakalanması sözcüğü de, suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi olarak kabul edilmelidir. Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem suçun meydana çıkmasına hem de fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan ve bağlacının veya olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.
Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek cezasızlık nedeni gerekse cezadan indirim sebebi olarak TCK’nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.
Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK’nın 192. maddesinin birinci fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin ikinci fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan üçüncü fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.
Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK’nın 192. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin birinci ve ikinci fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan üçüncü fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.
B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme
Isparta İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, Isparta Sulh Ceza Hâkimliğinin 11.06.2018 tarihli ve 2525 sayılı önleme araması kararına istinaden 14.06.2018 tarihinde, saat 14.32 sıralarında Davran Mahallesi, Yeniköy Garajı’nda yapılan denetlemeler esnasında, Garaj içindeki ATM yanında beklemekte olan sanığın durumundan şüphelenilmesi üzerine yanına gidildiği, görevlilerce polis kimlik kartları gösterildikten sonra sanığın yapılan üst aramasında; pantolonunun sol cebindeki çizgili defter kâğıtlarına sarılı, on bir paket hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda;
Her ne kadar suç konusu uyuşturucu maddeler on bir paket hâlinde ele geçirilmiş ise de toplam net ağırlığı 0,1936 gram olan eroinin miktar itibarıyla kullanım sınırları içinde kalması, olay tutanağına göre; sanığın üzerindeki uyuşturucu maddelerin bir ihbar ya da istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırma veya fiziki takip sonucu değil, önleme araması kararına istinaden kolluk tarafından gerçekleştirilen olağan denetimler sırasında ele geçirilmiş olması ve sanığın suç konusu maddeleri satacağına ya da satışa arz edeceğine ilişkin dış dünyaya yansıyan herhangi bir davranışının bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu ortaya çıkarmaya yeterli olmadığı anlaşıldığından, aleyhine yeterli delil bulunmadığı aşamada soruşturma evresindeki savunmalarında, üzerindeki miktar itibarıyla kullanma sınırları içinde kalan suç konusu uyuşturucu maddeyi, başkasına vermek amacıyla bulundurduğunu söyleyen ve bu hâliyle ikrarıyla suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, şartları oluştuğu hâlde sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünü uygulamayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki gerekçelerinin yerinde olmadığına ve mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi …; “Sanık … hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşullarının bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan, Yüksek Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun sanık hakkında bu madde hükümlerinin uygulanmasının gerekli olduğuna ve aksi yönde verilen yerel mahkeme direnme kararının isabetli olmadığına ilişkin kararına katılmak mümkün olmamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Etkin pişmanlık’ başlıklı 192. maddesinin üçüncü fıkrası; ‘Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.’ şeklinde düzenlenmiştir.
Bu madde kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, failin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olması, hizmet ve yardımın bizzat fail tarafından soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılması, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi, failin kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlaması, failin verdiği bilgilerin doğru, yapılan hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması gereklidir.
Somut olayda, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği personeli tarafından Davraz Mahallesi Yeniköy Garajında yapılan denetlemeler sırasında, garaj içindeki ATM’nin yanında beklemekte olan sanık …’nın durumundan şüphelenilmiş, sanık kolluk personeline kimlik belgesi de ibraz etmemiş, Isparta Sulh Ceza Hakimliği’nin 11.06.2018 tarih ve 2525 sayılı önleme arama kararına istinaden sanığın yapılan üst araması sonucunda, pantolonunun sol cebinde bulunan çizgili defter kağıtlarına sarılı şekildeki daralı ağırlığı 1,45 gram olan 11 paket eroin maddesi ele geçirilmiştir.
Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından düzenlenen rapora göre, ele geçirilen net 0,44 gram ağırlığındaki toz maddenin 0,1936 gram eroin içerdiği belirlenmiştir. 
Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen rapora göre, sanığın idrar örneğinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin bulunmadığı belirlenmiştir.
Sanık savcılık ifadesinde, olay tarihinden 2 gün önce akrabası olan Salih Takmaz’ın kendisine bir Uzman çavuşun eroin satın almak istediğini, bu hususta aracılık yapıp yapmayacağını sorması üzerine, paraya ihtiyacı olduğu için bu teklifi kabul ederek aynı gün Antalya’nın Zeytinköy Mahallesi’ne gittiğini ve suça konu olan eroin maddesini satın aldığını, Isparta’ya döndüğünde Uzman çavuşla Hacılar Köyü girişindeki askeri alanda buluştuğunu, Uzman çavuşun bankamatikten para çekmesi gerektiğini söylemesi üzerine birlikte Davraz Mahallesi’nde bulunan köy garajına gittikleri sırada yakalandığını, Uzman çavuşun ise olay yerinden kaçtığını beyan etmiştir.
Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından şüpheli Salih Takmaz hakkında yapılan soruşturma sonucunda, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Kullanmak amacıyla çok sayıda uyuşturucu madde satın alan kişiden bu maddeyi evi ya da işyeri gibi güvenli bir yere götürüp gizlemesi, üzerinde sadece bir içimlik uyuşturucu madde bulundurması beklenir. Henüz güvenli yere ulaşamadan yakalanmış ise, güzergah olarak uyuşturucu maddeyi satın aldığı yerden güvenli yere doğru giderken yakalanması gerekir. Sanığın ikamet ettiği adres ile yakalandığı yer arasında oldukça uzak bir mesafe vardır. Sanık ‘Keçeci Mah. 2315.Sk. No:4 Isparta’ adresindeki evinden uzak olan bir yerde gündüz vakti saat 14.32’de ATM’nin yanında çok fazla kişinin bulunabileceği bir ortamda beklerken yakalanmıştır. İl merkezinde ikamet eden sanık kolayca buluşma yeri olarak kararlaştırılmaya müsait Yeniköy Garajı içindeki ATM’nin yanında bulunması hakkında makul bir sebep belirtememiştir. Tarifi kolay ve belirli bir yerde satışa hazır şekilde paketlenmiş uyuşturucu maddeyle beklemek, kullanıcı davranışı olmayıp uyuşturucu madde ticareti yapma amacına yönelik bir davranıştır.
Kollukta işsiz ve düşük gelirli olduğunu, savcılıkta ve sorguda işçi ve aylık 1.000 TL gelirinin olduğunu, mahkemede ise boyacı ve aylık 1.500 TL gelirinin olduğunu beyan eden sanığın, ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla kullanmak için bir seferde 11 paket eroin maddesi satın alması mümkün değildir.
Sanık mahkeme aşamasında, savcılık ve sorgu ifadesini değiştirerek satıcı değil, kullanıcı olduğunu beyan etmişse de soruşturma aşamasında yapılan idrar tahlili negatif çıkmıştır. Sanığın uyuşturucu madde kullandığı teknik delillerle ispatlanamamıştır.
Uyuşturucu madde tek parça halinde değil, satışa hazırlanmış şekilde 11 ayrı pakette ele geçirilmiştir. 11 paket eroin maddesi kişisel kullanım sınırlarının üzerindedir.
Sanığın yakalandığı zaman ve yer, üzerinde kişisel kullanım sınırlarının üzerinde ve satışa hazır şekilde paketlenmiş eroin maddesinin ele geçirilmesi, ekonomik ve sosyal durumu itibariyle içmek amacıyla fazla miktarda eroin maddesi satın alma imkanının bulunmayışı, uyuşturucu madde kullanıcısı olduğu iddiasına rağmen idrar tahlilinin negatif çıkması, ismini verdiği suç ortağının hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi hususları dikkate alındığında, ‘uyuşturucu maddeyi başkasına satmak için üzerinde bulundurduğu’ yönündeki savunmasının dosyaya bir yenilik katmadığı, suçun meydana çıkmasına ve faillerin yakalanmasına yardımının bulunmadığı, sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun kendi katkısı olmaksızın elde edilen maddi delillerle zaten sabit olduğu, olayda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 192/3. maddesinin uygulanması koşullarının mevcut olmadığı, yerel mahkemenin direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatinde olduğumdan, Ceza Genel Kurulu çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının oluşmadığı ve bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olduğu görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- İlk Derece Mahkemesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2022 tarihli ve 26-45 sayılı sayılı direnme kararına konu hükmünün, aleyhine yeterli delil bulunmadığı aşamada soruşturma evresinde; üzerinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeleri başkasına vermek amacıyla bulundurduğunu söyleyen ve bu hâliyle ikrarı ile suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
3- Bozma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,
4- Dosyanın, Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 12.07.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Şikayetçinin kendisine ait traktör kabinini suç tarihinden yaklaşık 1 yıl önce boyatmak amacıyla sanayi sitesinde kaporta işi yapan sanığa bıraktığı, daha sonra suça konu kabinin çalındığından bahisle sanık tarafından şikayetçiye iade edilmediği, sanığın böylece meslek ve sanat gereği kendisine teslim edilmiş şikayetçiye ait kabin ile ilgili, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunduğu anlaşıldığından hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir, ancak;
1-Kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.
Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.
Bu bağlamda sanık tarafından, mağdura ait traktör kabini yerine kullanılmayacak bir durumdaki hurda kabinin mağdura iade edilmek istendiği somut olayda kabinin kullanılabilmesi için mağdurun ayrıca bir işlem ve masraf yapması gerektiği, dosyada fotoğrafı da sunulan kabinin mağdur tarafından da kabul edilmediği göz önüne alındığında kısmi iadeden bahsedilemeyeceği gibi; TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından mağdurdan kısmi ödemeye rızası olup olmadığı sorulup açıkça belirlenmeden etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 6 gün olarak tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14/09/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 844-62

Sanık … hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 184/5. maddesi uyarınca düşürülmesine ilişkin Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2012 tarihli ve 179-461 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 13.10.2014 tarih ve 22830-28346 sayı ile;
“Suça konu ruhsatsız binanın sanık tarafından kaldırılıp kaldırılmadığı ve eski haline getirilip getirilmediği araştırılarak belediye tarafından kaldırılmış ise, sanığın istemi ve bedelini yatırması karşılığında yıkma işleminin gerçekleşip gerçekleşmediği saptanıp sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 184/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle düşme kararı verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 29.01.2015 tarih ve 844-62 sayı ile;
“Yüksek Daire ve mahkememiz arasındaki görüş ayrılığı zararın niteliği ve zararın giderilmesinin gerekli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi 20/11/2012 gün 2012/18941-26196, 16/04/2013 gün 2012/19496-2013/11673 esas ve karar sayılı ilamları ile ve ayrıca benzer nitelikteki yüzlerce kararı ile ‘Sanığa yükletilen, kendi arsasına bina yapmak sureti ile imar kirliliğine neden olma suçunda kamunun uğradığı maddi (somut) bir zararın bu-lunmaması karşısında…’ şeklinde mahkûmiyet kararlarını bozarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin tartışılmaması nedeniyle bozduğu, bu hâle göre imar kirliliğindeki zararı maddi bir zarar olarak kabul etmediği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi yine 23/10/2014 gün ve 2013/21582 esas 2014/30292 karar sayılı ilamı ile mahkememiz 2011/130-2012/641 esas ve karar sayılı sanığın imar kirliliğine neden olduğu yapının belediyece kamulaştırılarak yıkılıp eski hâle getirilmesi nedeniyle 5237 Sayılı TCY’nin 184/5. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin kararını C. Savcısının temyizi üzerine onamıştır.
CMK’nın 231/6-c maddesi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilinmesi için objektif kriterleri sayarken zararı ‘suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin sureti ile giderilmesi’ gerekir şeklinde zararla ilgili kriterler ortaya koymuştur.
Yargılamamıza konu somut olayda Yargıtay 4. Ceza Dairesince imar kirliliğine neden olma suçundaki zararın dairece somut bir zarar olarak kabul edilmemesi, yine kamulaştırılarak yıkılan bina nedeniyle düşme kararını onaması, oysa kamulaştırma hâlinde mülkiyet idareye geçmiş ise de ödenen bedelin bina ve arsanın değeri olduğu, yıkım masraflarının bina değeri üzerinden düşülmediği, bu hâliyle yıkım giderlerinin belediye üzerinde kaldığı, bu hâlin yukarıda açıklanan yargıtay bozma ilamında da zararın giderilmemesi şeklinde değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Yine CMK’nın 231/6-c maddesi ‘suçun işlenmesi ile uğranılan zarar’dan bahsetmekte suçun ortadan kaldırılması ile ilgili zararla bir düzenleme yapmamaktadır.
Yaralama suçu dikkate alındığında mağdurun ‘basit bir araştırma ile tespit edilebilen tedavi giderlerinin ödenmesini’ zararının giderilmesi olarak kabul etmek genel bir uygulama ise de imar kirliliğine neden olacak şekilde yapılan bina nedeniyle binanın yıkılması hâlinde oluşan zarar suçun işlenmesi ile ortaya çıkan bir zarar olmayıp yıkım nedeniyle gerçekleşen bir zarardır ve CMK’nın 231/6-c maddesinde düzenlenen zarardan farklıdır.
5237 Sayılı TCY’nin 184/5. maddesindeki kamu davasının düşürülmesi koşullarını maddenin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği anılan maddedeki davanın düşürülmesi şartlarının CMK’nın 231/6-c maddesindeki zararla bağlantı kurulması da her iki müessesenin bir birinden farklı müesseseler olması nedeniyle olaya uygun düşmeyeceği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki her ne kadar somut olayda bina belediye tarafından yıkılmış ise de belki de suçtan pişmanlık duyan sanık tarafından da yıkılması mümkün bulunmakta belediyece yıkılmış olması karşısında sanığın bu imkândan yoksun bırakıldığı veya sanığın zarar konusuna ödemeye zorlandığı sonucu doğmakta bu nedenle de yıkım masraflarının kimin tarafından ödendiğinin sonuca etkisinin olamayacağı düşünülmektedir.
Ayrıca deprem ya da herhangi bir doğal afet nedeniyle binanın yıkılmış ve eski hâle gelmiş olması durumunda zarar kavramı ve giderilmesi araştırılmaksızın davanın düşmesine karar verilmesi de gerekecektir.
Açıklanan nedenlerle, yapılan imalatın yıkılarak eski hâle getirilmesinde belediyece yapılan yıkım masraflarının 5237 Sayılı TCY’nin 184/5. maddesinde sayılan davanın düşme koşulları ile ilgilisinin bulunmadığı belediyenin var ise masraflarını hukuki yoldan tahsil etmesinin mümkün bulunduğu” şeklindeki gerekçe ile önceki hükümde olduğu gibi kamu davasının düşmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2015 tarihli ve 89589 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 295-1830 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.01.2017 tarihli ve 8-2954 sayılı görevsizlik kararının ardından aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 27.03.2017 tarih ve 1202-3349 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; imar kirliliğine neden olma suçunda, suça konu ruhsatsız binanın belediye görevlileri tarafından yıkıldığı somut olayda, sanık hakkında TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasının hangi şartlarda uygulanabileceği, bu bağlamda sanığın yıkım giderlerini ödeyip ödemediği hususunun araştırılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
19.04.2011 tarihli ve 4-75 sayılı yapı tespit ve tatil zaptına göre; Gürsu Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Yapı Kontrol Bürosu görevlilerince Gürsu İlçesi Yenidoğan Mahallesi Şehit Cengiz Topel Caddesi No.248 adresinde yapılan kontrolde, planlı alanda ruhsatsız olarak 15 metrekare büyüklüğünde otopark yapıldığı tespit edilerek inşaatın mühürlendiği,
10.05.2011 tarihli ve 514 sayılı Encümen kararına göre; mühürlenerek yapımı durdurulan kaçak inşaatın 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesine istinaden, kararın yapı sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren en çok beş gün içerisinde ruhsatlı hâle getirilmesine, getirilmediği takdirde kendisi tarafından yıkılmasına, yıkılmaması hâlinde yıkım işleminin Belediye görevlilerince yerine getirilerek masrafların yapı sahibinden tahsiline karar verildiği,
… İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 30.04.2012 tarihli yazısı ile ekli imar planı örneğine göre; suça konu yerin belediye sınırları dâhilinde bulunduğu, özel imar rejimine tabi yerlerden olmadığı, 1/1000 ölçekli Gürsu Revizyon İmar Planı sınırında kaldığı, ruhsatsız binanın yıkıldığı, yıkım masraflarının şahıstan tahsil edilmediği, idari para cezasının ise ödendiği,
Anlaşılmıştır.
Sanık aşamalarda; suça konu garajın yanında bulunan binayı ruhsatlı olarak yaptığını, beş yıllık ruhsat süresi dolduktan sonra ise garajı inşa ettiğini, belediyenin kestiği idari para cezasını ödediğini, ruhsatsız binanın belediye tarafından yıkıldığını, kendisinden yıkım masrafı istenmediğini savunmuştur.
TCK’nın “ İmar kirliliğine neden olma” başlıklı 184. maddesi:
“(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.
(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.” biçiminde düzenlenmiş olup,
Maddenin birinci fıkrasında, yapı ruhsatiyesi almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak; ikinci fıkrasında yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılmasına izin verilmesi, üçüncü fıkrasında da yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi suç olarak tanımlanmış, dördüncü fıkrasında üçüncü fıkrası hariç bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sınırlama getirilmiş, uyuşmazlık konusu beşinci fıkrasında ise, birinci ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçları işleyenler hakkında, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapılan veya yaptırılan binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi halinde kamu davası açılmayacağı, açılmış kamu davasının düşeceği ve mahkûm olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Beşinci fıkra hükmü hükümet tasarısında ve adalet komisyonunca kabul edilen metinde yer almamakta olup TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile maddeye eklenmiş, önerge gerekçesinde; “Bu değişiklikle, imar kirliliğine aykırı davranışların ortaya çıkardığı sonuçların ortadan kaldırılmasının sağlanması amaçlanmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.
TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrası niteliği itibariyle bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bu nedenle uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için etkin pişmanlık müessesesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı durumlarda kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “Suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “Objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de “Şahsi cezasızlık sebepleri” veya “Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işleme hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. TCK’nın 36. maddesindeki “Gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
TCK’da etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “Etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK’nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274 ve 293. maddeleri), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır (TCK’nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4 ve 316/2. maddeleri). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanunu’nda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek TCK’daki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde “Etkin pişmanlığın” unsurlarının;
1-Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2-Suçun tamamlanmış olması,
3-Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,
4-Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse “Kanunilik ilkesi” uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK’nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bazı bir suç olmasına karşın anılan maddenin uygulanması mümkün değildir.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise “Gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde “Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme”, “Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma”, “Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, “Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme”, “Örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama”, “İftiradan dönme”, “Gerçeği söyleme” gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen “etkin” kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma şu şekildedir: “Tätige Reue”, “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. “Active repertance”. Ancak aktif davranış, bizzat failin bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime de “Pişmanlık” olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere “Tövbe” kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. TCK’nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer “…Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, biz, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece. Yani, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık da biz, suç politikası gereğince, kişinin suç yolundan, kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir.” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 697).
Etkin pişmanlıkla ilgili belirtilen bu genel şartlar dışında kanun koyucu tarafından ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi yahut bazı ön şartların varlığı da aranmış olabilir. Örneğin; TCK’nın 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ilgili zaman şartının ve ön şartın da gerçekleşmiş olması gerekir.
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu bakımından ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapılar ile ilgili 3194 sayılı İmar Kanunu’ndaki düzenlemelerin de gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Ruhsat alınmadan ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapılması durumunda idarenin hangi eylem ve işlemlerde bulunacağı İmar Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenmiş olup; idarece yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunun herhangi bir şekilde öğrenilmesi durumunda hemen inşaatın mevcut halinin tespit edilip yapının mühürlenerek inşaatın durdurulacağı hüküm altına alınmıştır.
İdare, yapının ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı yapılmış olduğunu tespit ettiği takdirde inşaatın ne şekilde ruhsat veya eklerine aykırı olduğunu tutanağa geçirecek ve yapının durdurulmasına ilişkin düzenlenen bu tutanağın bir sureti yapıya asılacaktır. Askı tarihinde yapı sahibine karar tebliğ edilmiş sayılır. Bu tarihten başlamak üzere yapı sahibine ruhsat alması ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirmesi için 1 ayı geçmemek kaydı ile süre verilir. Yapı sahibi bu sürede ruhsat alır ya da yapıyı ruhsata uygun hale getirirse ilgili idareden mührün kaldırılarak inşaata devam edebilmesi için izin ister. İlgili idare yaptığı incelemede eksikliklerin giderildiği kanaatine ulaşırsa mührün kaldırılmasına ve inşaata devam edilmesine izin verir. İnşaat mühürlendikten sonra herhangi bir nedenle inşaata devam olunması halinde, sağlam bırakılmış olsa bile mühür sökülmüş (fek edilmiş) sayılır ve TCK’nın mühür bozma suçuna ilişkin hükümleri uygulanır. Yapı sahibi, idarenin kendisine verdiği süre içerisinde ruhsat almaz ya da yapıyı ruhsat ve eklerine uygun hale getirmez ise varsa ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.
İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca yapı sahibi yerine idarece yapılan yıkımın masraflarının tahsili imar para cezası niteliğinde olmayıp, bu nedenle yapı sahibinden sadece yapılan masrafların bedeli istenebilir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Gürsu Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Yapı Kontrol Bürosu görevlilerince Gürsu İlçesi Yenidoğan Mahallesi Şehit Cengiz Topel Caddesi No. 248 adresinde yapılan kontrolde, planlı alanda ruhsatsız olarak 15 metrekare büyüklüğünde otopark yapıldığı tespit edildiği, sonradan Belediyece binanın yıkıldığı ancak yıkım masraflarının sanıktan tahsil edilmediği ve sanığın kendisinden yıkım masrafı istenmediğini savunduğu anlaşılmıştır.
TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasındaki hükümden yararlanılabilmesi için kişinin ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi gerekmektedir. Ruhsat alacak ya da ruhsatına uygun hale getirecek kişi, hakkında soruşturma yapılan ya da hakkında kamu davası açılmış olan veya yargılanıp ceza almış olan kişi ya da kişilerdir.
Ruhsatsız yapının 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca belediye görevlilerince yıkılması durumunda imar kirliliğine neden olma suçundan sanık hakkında doğrudan salt yıkımın gerçekleştiğinden bahisle TCK 184. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması mümkün değildir. Zira bu halde etkin pişmanlığın zorunlu unsuru olan sanık tarafından ortaya konulmuş hiçbir aktif davranış bulunmamaktadır. Ruhsatsız yapının yıkılması idarenin bir görevi olup sanıktan bağımız olarak idare tarafından gerçekleştirilen yıkım nedeniyle yıkıma karşı çıkılmamış olsa bile anılan düzenleme uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi etkin pişmanlık müessesesinin ruhuna ve maddenin konuluş amacına aykırı olacaktır.
Ancak, ruhsatsız yapının yıkılması, alınması gerekli önlemler, ihtiyaç duyulan teknik ekipmanlar vs. itibariyle çoğu zaman yapı sahibi tarafından gerçekleştirilemeyecek bir eylemdir. Bu nedenle yapı sahiplerinin nasıl olsa yıkım masraflarını ödeyecekleri düşüncesi ile yıkımın idare tarafından gerçekleştirilmesini beklemeleri doğal karşılanmalıdır. Böyle bir durumda ise salt yıkımın fail tarafından gerçekleştirilmediğinden bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması adil bir çözüm olmayacaktır. Bu nedenle yıkımın idarece gerçekleştirildiği hâllerde failin yıkıma fiilen karşı gelip gelmediği ve iradi olarak yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı hususları araştırılarak failin fiilen yıkıma karşı gelmediğinin ve cebri icra gibi herhangi bir zorlama olmaksızın kendiliğinden yıkım masrafları ödediğinin tespit olunması hâlinde sanık lehine TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmeli, aksi durumda ise anılan etkin pişmanlık hükmü uygulanmamalıdır.
Bu itibarla, yıkıma karşı çıkmadığı anlaşılan sanıktan belediyece yıkım masraflarının istenip istenmediği ve sanığın bunu iradi olarak karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerekmekte olup eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2015 tarihli ve 844-62 sayılı direnme kararına konu hükmünün, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.