“İçtihat Metni”
TÜRK MİLLETİ ADINA

1- Sanık İ.. A..’nın, mağdur Ayşegül hakkında reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunma suçundan, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, CMK’nın 231/12. madddesi gereğince temyizi kabil olmayıp itiraz yasa yoluna tabi kararlardan olduğundan ve mahallince değerlendirilmesi gerektiğinden inceleme dışı bırakılmıştır.
2- Sanık İ.. A.. hakkında mağdur Ayşegül’ü kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesinde,
Sanık İrfan’ın, evli olmasına rağmen ayrı bir ev kiraladığı, bu evde Gürcistan uyruklu bir kadınla cinsel ilişki yaşadığı, bu ilişki sonucunda sanığa HIV virüsü bulaştığı, yine aynı evde zaman zaman 17 yaşındaki mağdurla rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiği, sanığın mağdur Ayşegül ile cinsel ilişkiye girmesi sonucunda, sanığın mağdura HIV virüsü bulaştırdığı olayda;
HIV virüsü taşıyan hastalara, sağlık birimlerince özel kodlar verildiği dikkate alınarak, sanığın hangi tarihten itibaren HIV virüsü taşıdığının, Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Kurumu ile sanığın ikametgahı İl Sağlık Müdürlüğünden sorulması, sanığın suç tarihinden önce HIV virüsü taşıdığını bilip bilmediğinin resmi kurumlarla yapılacak yazışmalardan sonra şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra, sanığın suç kastının ve hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak (BOZULMASINA), 17/12/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni”

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dosya içeriğine göre, sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;
1)-Sanık A.. K..’nin katılana tekme ile vurmak suretiyle kasten yaralama suçunu işlediği katılanın aşamalardaki tutarlı iddialarını doğrulayan doktor raporu ve tanık M.Y.beyanı ile sabit olduğu halde, atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
2)-Sanık E.. T..’nın iki takım oyuncuları arasında çıkan kavgada karşı takım oyuncularına vurmak için saldırırken arada barikat kuran polis memurlarına çarparak yaralanmalarına neden olabileceğini öngörmesine rağmen eylemine devam ederek ortaya çıkacak neticeyi kabullendiğinden sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 86/2, 3-c ve 21/2. maddelerine uyan olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde taksirle yaralama suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
3)-Kabule göre de:
a)-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde dikkate alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığı ve katılanın dosyaya yansıyan maddi bir zararının da bulunmadığı gözetilmeden zarar tazmini şartı sanık tarafından yerine getirilmediğinden sanık E.. T.. hakkında 5271 sayılı CMK.nun 231/6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
b)-5237 sayılı TCK’nun “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50/1-d.maddesinde “Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama süresinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlemesindeki özelliklere göre; mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya, çevrilebilir.” hükmünün yer aldığı, sanığa tayin edilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırıma çevrilirken, kanun koyucunun amacına uygun, akla ve mantığa aykırı olmayan tarafları tatmin edici, denetime elverişli bir seçenek yaptırıma hükmedilmesi gerektiği ve cezanın bir katından anlaşılması gerekenin cezanın kendisi olduğu gözetilmeden, dosya içeriğine göre, Yeni Güneyspor’da futbolcu ve antrenör olduğu anlaşılan sanık E.. T..’nın cezasının meslekten men sonucunu doğuracak ve 2 ay 15 gün olan ceza süresini de geçecek şekilde 5 ay süreyle Yeni Güneyspor’un maçlarının oynandığı Güney Atatürk Stadına gitmekten yasaklanma seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık E.. T.. ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 08.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

“İçtihat Metni“

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
1)Sanığın, tartıştığı müştekiye yanında bulunan köpeğini saldırtarak müştekiyi adli rapora göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralaması olayında, sanığın gerçekleşen eyleminin silahla kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
2)Kabule göre de, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik ve Tedbirlerinin İnfazı Hakkında kanunun 108. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkralarına göre, denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olup, mahkumiyet hükmünde, mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 58/7 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken denetimli serbestlik süresinin belirlenmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 30/01/2014 günü oybirliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni”
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 751-923

Sanık … hakkında kasten yaralama suçundan açıklan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle TCK’nın 73/4 ve CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine ilişkin Ankara (Kapatılan) 13. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2014 tarihli ve 294-686 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.09.2015 tarih ve 8024-25253 sayı ile;
“…Sanığın olayda yerden alıp mağdura doğru fırlattığı pet şişenin TCK’nın 6/1-f maddesinde belirtilen silah niteliğindeki maddelerden sayılacağı gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin 1. fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle bozmadan sonra yargılama yapan Ankara 38. Asliye Ceza Mahkemesi ise 08.12.2015 tarih ve 751-923 sayı ile;
“…Silah tabiri TCK’nın 6. maddesinde genel hatlarıyla sayılmıştır.
Bunlar ateşli silahlar, patlayıcı maddeler, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, saldırı ve savunma amacı ile yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı, nükleer, radyoaktif, kimyasal biyolojik maddeler olarak sayılmıştır.
Buna göre TCK’da silah tanımına genelleme getirmek gerekirse delici, kesici, ezici, aşındırıcı, yakıcı, hastalık oluşturucu madde ve nesneler silahtır demek kanaatimizce yanlış olmayacaktır.
Ancak nesnenin silah olarak tanımlanmış olması tek başına arttırım nedeni olarak hüküm kurarken uygulanamaz. Çünkü bir şeyin silah olarak tanımlanmış olması suçta kullanımına elverişli olduğu sonucunu doğurmaz. Örneğin savaş tankı adı üzerinde bir silahtır. Ancak kimse bir tankı namlusundan tutup başkasına vurarak yaralama suçu işleyemez. Yani basit yaralama suçunun işlenmesi için tank mobil kullanıma elverişli bir silah değildir. Ancak bu aletin silah olarak kullanılabilmesi için ya namlusunu insanlara doğru çevirip ateş etmek gerekir ya da insanların üzerlerine sürerek paletleri ile ya da gövdesi ile bir şekilde üçüncü kişileri yaralamaya çalışılması lazımdır.
Tam tersini düşünecek olursak kürdan herhangi bir Yargıtay kararında silah olarak sayılmamıştır. Fakat somut olayın niteliğine göre bir kişinin gözüne batırılması sureti ile kürdan, yaralama suçunun işlenmesinde elverişli bir silah olarak kullanılabilme niteliğini haizdir.
Bu örneklerden de görüleceği gibi bir nesnenin silah olarak sayılıp sayılmaması ile ilgili yargıç tarafından olay dışı yapılacak bir ‘ön kabul’ bize göre doğru değildir. Yargıç olayda kullanılan nesnenin karşı tarafın yaralanmasına müsait yapı arz edip etmediğini ve bu amaçla kullanılıp kullanılmadığını araştırmak zorundadır.
Hukuku şablonlara hapsetmek yanlıştır ve şablonlara hapsedilmiş yargılamadan da adil sonuç çıkmasını beklemek aşırı iyimserlik olacaktır.
Meydana gelen bir olay sırasında kullanılan bir nesnenin veya maddenin silah sayılabilmesi için saldırıda bulunan kişinin vücut organlarına nazaran bu kişiye bir üstünlük sağlaması ve korunan yarara yönelik de bir zarar meydana getirmeye elverişli olması gerekmektedir.
Doktrinde silahın taşınabilir olup olmaması yönünde de çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Baskın görüşe göre silahın mobil yani taşınabilir niteliği haiz olması gerektiği düşünülmektedir.
Ancak yine kanımızca bu görüş de yanlıştır. Çünkü örneğin saldırganın saldırdığı kişinin kafasını tutarak sabit hâlde bulunan örs gibi bir demir alete vurmak sureti ile yaralanmasına sebebiyet verirse yine burada bizce hâkim tarafından silahla yaralama nedeni ile arttırım yapılması gerekecektir.
Olayımıza gelirsek; 01.02.2013 tarihli olayda taraflar arasında çıkan tartışma sırasında … isimli kişi eline geçirdiği 500 ml’lik içi su dolu bir pet şişeyi diğer müşteki sanığa fırlatmıştır.
Dosyada bulunan olay anını gösterir bilirkişi raporundan da bu anlaşılmaktadır.
Somut olayda kullanılan pet şişenin sanık …’nın kullanım amacına göre bir silah olarak kabul edilmesi mahkememizin kanaatine göre mümkün değildir. Çünkü pet şişenin fırlatılarak atılması sureti ile atan kişinin vücut organlarını yani tekmesine veya yumruğuna göre bir üstünlük sağlayamayacağı açıktır. Yani pet şişeyi bir kişiye vurarak onu yaralamanız oldukça zordur. Bunun yerine yumruk ve tekme kullanılması zarar vermek isteyen kişiye daha büyük bir avantaj sağlayacaktır.
Olaya göre değerlendirme yapılması gerektiğini söylediğimize göre mesela pet şişenin silah olarak kullanılabilmesi saldırganın pet şişeyi saldırdığı kişinin boğazına sokarak onu öldürmeye çalışması ile mümkün olabilir. Bu durumda tabi ki yargıç kullanılan aletin bir silah olduğunu kabul edecek ve hükmünü buna göre kuracaktır.
Ancak olayımızda sanık …’nın kullanım şekline göre 500 ml ebatında içi su dolu pet şişenin saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerden ve dolayısıyla silah olarak sayılmasının mümkün olmadığı,” gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanık hakkında açılan kamu davasının önceki hüküm gibi düşmesine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.03.2016 tarihli ve 85002 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 407-621 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.02.2017 tarih ve 459-1794 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … hakkında kasten yaralama suçundan verilen kamu davasının düşmesine ilişkin hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık … hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının düşmesine ilişkin hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kasten yaralama suçunda kullanılan su dolu 500 ml’lik pet şişenin TCK’nın 6/1-f maddesi kapsamında silah sayılıp sayılmayacağının, buna bağlı olarak kasten yaralama suçunun şikâyete tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık … hakkında, kızı…. (….) Alıcı ile eski damadı mağdur …’nin boşanmalarından dolayı çıkan tartışmada mağdura su dolu 500 ml’lik pet şişe fırlatıp tekme atmaya çalışarak kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla TCK’nın 86/2, 86/3-e ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açıldığı,
Olayın meydana geldiği Bener Çarşısında bulunan güvenlik kamerası görüntülerinin incelenmesi sonucu düzenlenen 04.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda; 01.12.2013 tarihinde kamera saatine göre saat 17.40.58’de sanık …’nın, görüntünün sağından fırlayıp yere düşen pet şişeyi yerden aldığı, saat 17.41.01’de sanığın yerden aldığı pet şişeyi mağdur …’ye doğru fırlattığı, saat 17.41.02’de sanıkla mağdurun birbirlerinin yakasından tutarak itişmeye başladıkları,…. (….) Alıcı’nın tarafları ayırmaya çalıştığı, saat 17.41.05’te karşılıklı itişmeler devam ederken sanığın mağdura tekme attığı, saat 17.41.17’de sanığın çarşı içerisinde doğru gittiği, saat 17.41.19’da mağdurun merdivenlerden çıktığı, saat 17.41.55’te tekrar merdivenlerden inip çarşı içerisine yönelen mağdurun arkasından sanığın işaret parmağını salladığı ve bir şeyler söylediğinin belirtildiği,
Dosya içerisinde mağdur … hakkında düzenlenmiş herhangi bir adli muayene raporu bulunmadığı,
Sanık … hakkında düzenlenen 12.02.2014 tarihli nüfus kayıt örneğinde; sanık …’in kızı…. (….) Alıcı’nın, mağdur … ile Ankara 11. Aile Mahkemesinin 27.11.2013 tarihinde kesinleşen 1081-1012 sayılı kararıyla boşandıklarına dair kayıt bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur … kollukta şüpheli sıfatıyla alınan beyanında; sanık …’nın eski kayınvalidesi olduğunu, eski eşi olan…. ile aralarında birtakım anlaşmazlıklar bulunduğunu, bu nedenle aralarında anlaşarak boşandıklarını, olay günü boşanma nedeniyle eski eşine ödeyeceği para ve müşterek çocuklarının velayetiyle ilgili konularda görüşmek için sanık … ve eski eşi…. ile saat 17.30 sıralarında Bener Çarşısında buluştuklarını, ödenecek para miktarı ve çocuğunun velayeti konusunda çıkan tartışma üzerine sanığın, yakasını tutmak için kendisine doğru uzandığını, bunun üzerine kendisini geriye çektiğini, sanığın elinde bulunan su şişesini alnına attığını, migren hastası olması nedeniyle zaten başının ağrıdığını, su şişesinin alnına isabet etmesiyle başının daha da çok ağrıdığını, o andaki acı nedeniyle bir anlık refleksle mağdura tekme attığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Kovuşturma aşamasında; sanıkla karşılıklı olarak şikâyetlerinden vazgeçtiklerini, sanığın olay esnasında kendisine pet şişe fırlattığını, pet şişenin vücuduna isabet etmesine rağmen herhangi bir acı hissetmediğini, herhangi bir şekilde yaralanmasının da mümkün olmadığını,
İfade etmiştir.
Sanık soruşturma aşamasında müşteki sıfatıyla alınan beyanında; kızı…. ile mağdur …’in anlaşmalı olarak boşandıklarını, ancak mağdurun sürekli olarak kızını arayıp rahatsız ettiğini, olay günü kızı ve mağdurun boşanmasıyla ilgili hususlarda görüşmek için mağdurla Yeni Batı Mahallesinde bulunan Bener Çarşısında buluştuklarını, mağdurun, kendilerini görür görmez tehdit ve hakaret içerikli sözler söylemeye başladığını, ayrıca tekme atıp boğazına sarıldığını, mağdurun çarşıda bulunanlar tarafından uzaklaştırıldığını, olay nedeniyle doktor raporu aldırmak istemediğini, eski damadı olan mağdur …’den şikâyetçi olduğunu,
Kovuşturma aşamasında; tartışma sırasında mağdura pet şişe fırlattığını, mağdurla barışarak karşılıklı olarak şikâyetlerinden vazgeçtiklerini, tekrar aralarının açılmasını istemediğini, atılı suçu işlemediğini,
Savunmuştur.
Kasten yaralama suçu 5237 sayılı TCK’nın 86. maddesinde;
“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silâhla,
İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzelenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her türlü davranışla kasten yaralama suçunun işlenebileceği kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, kasten yaralama eylemi nedeniyle mağdurda meydana gelen yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması durumunda suçun şikâyete tabi olduğu, maddenin üçüncü fıkrasında sayılan hâllerin bulunması durumunda ise şikâyet şartının aranmayacağı belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından “silah” kavramı üzerinde de durulması gerekmektedir.
Silah kavramı, 765 sayılı TCK’nın 189. maddesinde;
“Ceza tâyininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silâh tabirinden maksat;
1 – Ateşli silâhlar;
2 – Patlayıcı maddeler;
3 – Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler,
4 – Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır” şeklinde,
5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinde ise;
“(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
… f) Silâh deyiminden;
1. Ateşli silâhlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, biyolojik maddeler,
… Anlaşılır” biçiminde tanımlanmıştır.
Her iki Kanun normu ana hatları itibarıyla benzer düzenlemeleri içermekte ise de anılan normların, farklı yönlerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine geçmeden önce 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü döneminde 189. maddenin yargısal kararlarda nasıl yorumlandığını belirlemek gerekmektedir.
765 sayılı Kanun döneminde, 189. maddenin 1, 2 ve 4. bendlerinin yorumunda herhangi bir sorunla karşılaşılmamış ise de, “Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler” şeklindeki 3. bent farklı uygulamalara yol açmış, bendin “tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder” şeklindeki gerekçesi uygulamaya yol göstermiş, “alet” kavramı silah tanımında anahtar kavram olarak kabul edilmiştir. Ancak ne var ki bendin uygulanması yönünde genel bir ilke ortaya konulamamış, nelerin silah sayılacağı, nelerin sayılmayacağı olaysal olarak belirlenmiştir.
Bu uygulamanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine geçmeden önce, öğretinin konuya bakışının da açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Bu konuda öğretide; “Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hâllerde, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan, sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir.” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, s.107.); “Objektif olarak, bir silahın etkisini oluşturmaya elverişli her objenin silah kapsamında görülmesi gerekir… Silahın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması gerekir. Bu nedenle vücut kısımları silah sayılmaz. Ancak, suç işlenirken kullanılan aracın silah sayılması ve fail hakkında ağırlaştırıcı nedenin uygulanması için, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere, özel olarak üretilmiş olması şart değildir… Öte yandan silah taşınabilir olmalıdır… Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır. Dolayısıyla, yapısına ve olaydaki kullanılış biçimine göre, yaralanmaya neden olan her çeşit araç, silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.” (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 155-157.); “Suçun silahla işlenmiş olmasının nitelikli hâl sayılmasının altında yatan düşünce, söz konusu aracın mağdurun yaşamı, vücut bütünlüğü ve özgürlüğü bakımından ortaya çıkardığı (potansiyel) tehlikedir. Suçun silahla işlenmesinin nitelikli hâl sayılması, silahın suçun işlenmesini kolaylaştırdığı ve mağdur üzerindeki korkunun etkisini artırdığı düşüncesine dayanmaktadır… Silah denildiğinde bundan anlaşılması gereken, somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır… Aracın etkisini vücudun dışından mı, yoksa içerisinden mi gösterdiği önem taşımaz… Aracın ‘saldırı ve savunma aracı’ olarak kullanılması zorunluluğu nedeniyle, vücudun bölümleri de silah kavramının dışında kalır. Bu nedenle yumruk, elin kenarı, çıplak ayak veya diz, TCK uygulamasında silah sayılmazlar… Bir aracın TCK anlamında silah sayılabilmesi için, aynı zamanda bunun taşınabilir olması da gerekir. Bu nedenle mağdurun kafasını duvara veya sert zemine vurma durumunda suç silahla işlenmiş sayılmaz… Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir. Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda ‘somut olayın özellikleri’ göz önünde bulundurulur.” (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2017, s. 232-234.); “Maddede sınırlı bir sayım yapıldığı izlenimi bulunsa da ‘saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler’ ibaresi maddede sayılı olmayan ve fakat silah etkisi doğurmaya elverişli her şeyin silah olarak anlaşılması gerektiğini ortaya koymaktadır. Diğer bir deyişle fiili işlerken faile bir avantaj sağlamış veya mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olmuş veya mağdurun üzerinde bu nesnenin kullanılmamış olmasına göre, daha ağır bir etki yapmış ise bu nesne silah sayılır. Bu yönüyle TCK’da silah tanımının 765 s. TCK’daki tanımdan daha geniş olduğu ifade edilmelidir. Bir vasıtanın silah sayılabilmesi için … suçun niteliği, kullanılış şekli, mesafe ve mağdur üzerinde yarattığı etki de değerlendirmede göz önünde tutulmalıdır. Yaralama neticesine yol açabilecek nitelikte olan her vasıta silahtır.” (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. bası, Ankara 2017, s. 204.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Tüm bu hususlar göz önüne alındığında Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuçlar şöyle özetlenebilir:
1) Gerek 765 sayılı TCK’nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte ise de her iki düzenlemedeki en temel ayrım, 6. maddenin 1. fıkrasının (f) bendinin 4. alt bendinde; “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır.
2) Bu alt bent ile silah kapsamı, 5237 sayılı TCK’da genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.
3) Kanun koyucu bu düzenleme ile “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak şartı ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir.
4) Buradaki ayırıcı ölçüt, “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”
5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın, işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.
6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, başka bir anlatımla suçun teşebbüs safhasında kalması hâllerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi mümkün bulunmaktadır.
7) Her somut olayda hâkim; olayın bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CMK’nın 63/1. maddesi kapsamında “hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hâllerde değerlendirmeyi ortaya çıkan sonuca göre yapmalı, “elverişlilik” faktörünü gözetmelidir.
8) Kullanılan aletin silah sayılıp sayılmayacağı hususunda işlenmesi kastedilen suçun niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi için elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilecektir.
9) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de kişinin beden bütünlüğüne dâhil olmaları nedeniyle silah kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.
10) Yine aynı şekilde sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun silah kapsamında değerlendirilmemelidir.
Sonuç olarak; uyuşmazlık konusu kasten yaralama suçu bakımından somut olayın özelliklerine göre örneğin yumruk veya tokatla verilebilecek zararın ötesinde yaralamaya yol açan veya yaralama tehlikesini barındıran, faile bir avantaj veya üstünlük sağlayan ya da korkutucu ve caydırıcı özelliği nedeniyle mağdurun suça karşı direncinin kırılmasına yardımcı olan ve bu doğrultuda saldırı veya savunmada etkin şekilde kullanılan her nesne, yapısı, kullanılış biçimi ve elverişlilik kriteri de göz önünde bulundurularak silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık … ile eski damadı olan mağdur …’in, boşanma meselesinden kaynaklanan sorunları görüşmek amacıyla Yeni Batı Mahallesinde bulunan Bener Çarşısında buluştukları, aralarında çıkan tartışmada sanığın su dolu 500 ml’lik pet şişeyi mağdura fırlattığı ve tekme atmaya çalıştığı olayda; kullanılış amacı ve yapısı bakımından saldırı ve savunma amacıyla üretilmediği, caydırıcı ve korkutucu özelliğe sahip olmadığı hususunda tereddüt bulunmayan su dolu 500 ml’lik pet şişenin, sanık tarafından kullanılış biçimine göre mağdurun yaralanması sonucunu doğuracak elverişlilikte olmaması, yine kullanılış biçimine göre kavgada tokat veya yumrukla meydana getirilebilecek zarardan öte sanığa bir avantaj veya üstünlük sağlamaması, kavgada sanık tarafından etkin bir şekilde kullanılmaması ve dosyada mağdurun yaralandığına dair herhangi bir adli rapor da bulunmaması karşısında, su dolu 500 ml’lik pet şişenin, kullanılış biçimine göre kasten yaralama suçu bakımından silah olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanığın eylemi TCK’nın 86/2. maddesinde düzenlenen ve takibi şikâyete bağlı olan kasten yaralama suçu kapsamında kaldığından, mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşmesine ilişkin Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; “su dolu 500 ml’lik pet şişe, kasten yaralama suçu bakımından silah niteliğinde olduğundan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına kararı verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Su dolu 500 ml’lik pet şişenin kullanılış biçimine göre kasten yaralama suçu bakımından silah niteliğinde olmadığı ve sanığın eyleminin TCK’nın 86/2. maddesinde düzenlenen ve takibi şikâyete bağlı olan kasten yaralama suçu kapsamında kaldığına ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2- Usul ve yasaya uygun bulunan Ankara 38. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 751-923 sayılı direnme kararına konu düşme hükmünün ONANMASINA,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

“İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
1) Sanığın kovuşturma aşamasında yaşı küçük mağdur kızı ile suç tarihinde telefonlarına yanıt vermemesine ve gezmemesi gereken insanlarla gezdiği için sinirlenerek sert olmamak suretiyle hafifçe sol eliyle mağdurun yanağına vurduğunu savunduğu ve mağdurun aşamalardaki mağdur ve tanık anlatımları ile adli raporu ile doğrulandığı şekilde yaralandığı olayda, sanığın altsoya karşı basit yaralama suçundan cezalandırılması yerine “sanığın eyleminin terbiye hakkından doğan disiplin yetkisinin kullanılması sınırları içerisinde olduğu” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,
2) Hüküm fıkrasında sanık hakkında kasten yaralama suçundan 5271 sayılı CMK’nin 223/4-d maddesi uyarınca “ceza verilmesine yer olmadığına” karar verildiği belirtildiği halde, gerekçe kısmında “sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 232 maddesi kapsamında kaldığı dikkate alınarak sanığın 5271 sayılı Kanun’un 223/4-d maddesi gereğince beraatine” karar verildiği belirtilmek suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerle 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, 22.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

“İçtihat Metni“

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Sanığın, aşamalarda değişmeyen savunmalarında, müşteki sanık … ile daha öncesinde cezaevinde yaşanan kavga olayı sebebiyle aralarında husumet bulunduğunu, olay tarihinde adliyeye götürülürken, farklı araçlarda götürüldüklerini ancak dönüşte ısrarla talep etmiş olmasına rağmen aynı ring aracı içerisine aynı kabine konulduklarını, diğer sanık …’ın bir süre sonra ellerindeki kelepçeleri sökerek kendisinin ise elleri kelepçeli ve savunmasız bir durumda bulunurken kendisini darp ettiğini savunduğu, diğer sanık …’ın beyanı ve 11.02.2014 tarihli tutanak içeriğinden sanığın savunmalarının doğrulanmış olması karşısında; tutanak tanıkları ve araçta bulunan diğer tutuklu ve hükümlülerden olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisi bulunanların da dinlenilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nin 25. maddesinde düzenlenen meşru savunma ve 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,
2) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerle 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 13.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.